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韓孟玉:政府采購法修訂7條建議
2022年09月06日 10:58 來源:中國政府采購網(wǎng) 【打印】
■ 韓孟玉
看到《政府采購法(修訂草案征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)以后,本人進(jìn)行了認(rèn)真、全面和深入的學(xué)習(xí)與研究,與許多同行、政府采購專家和學(xué)者進(jìn)行交流,修訂后的《政府采購法》全面貫徹落實(shí)了《深化政府采購制度改革方案》精神,包括:完善政府采購法的適用范圍、充分發(fā)揮政府采購政策功能、加強(qiáng)政府采購需求管理、健全政府采購方式和程序、完善政府采購合同制度、強(qiáng)化采購人主體地位、簡化供應(yīng)商資格條件、完善法律責(zé)任等內(nèi)容。
筆者通過深入的研究、梳理,結(jié)合現(xiàn)行政府采購法律、法規(guī)存在的問題,發(fā)現(xiàn)《征求意見稿》還存在一些需要進(jìn)一步修改和完善的問題,現(xiàn)提出以下意見和建議:
建議一:明確“政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù),采用競爭性談判采購方式”。已完成設(shè)計(jì)的工程施工、技術(shù)、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一和已有固定市場的工程,采用詢價方式,操作起來還存在許多困難
1.在第三十五條【確定采購方式】增加一款:政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù),采用招標(biāo)方式采購的,適用《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例;采用其他方式采購的,采用競爭性談判采購方式。將第二款中的“已完成設(shè)計(jì)的工程施工,招標(biāo)或者”刪除。
2.刪除第六十二條【詢價的適用情形】第(二)款中的“技術(shù)、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一,已有固定市場的工程”。
3.在第五十九條【競爭性談判的適用情形】增加一款:按照招標(biāo)投標(biāo)法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目以外的工程建設(shè)項(xiàng)目。
理由:應(yīng)將按照《招標(biāo)投標(biāo)法》必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目以外的工程建設(shè)項(xiàng)目,明確采用競爭性談判采購方式,不再采用詢價方式。
這樣做有利于與國家相關(guān)法律、法規(guī)相銜接:
①《政府采購法實(shí)施條例》第七條規(guī)定,政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù),采用招標(biāo)方式采購的,適用《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例;采用其他方式采購的,適用政府采購法及本條例。
②第(二)款“已完成設(shè)計(jì)的工程施工,采用招標(biāo)方式采購”,與《招標(biāo)投標(biāo)法》和現(xiàn)行法律、法規(guī)對“政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)”采用其他采購方式的表述相互矛盾。
③工程施工現(xiàn)階段不宜采用詢價采購方式。第(二)款“已完成設(shè)計(jì)的工程施工,采用詢價方式采購”,詢價采購方式采用的是最低評審價法,實(shí)踐證明工程項(xiàng)目采用最低評審價法,相關(guān)最低評審價法制度體系還不完善,低價搶標(biāo)、質(zhì)量得不到保證、通過設(shè)計(jì)變更增加投資、發(fā)生糾紛的問題時有發(fā)生,被各界詬病。
另外,政府采購工程采用詢價采購方式,應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行等標(biāo)期不得少于三個工作日規(guī)定,投標(biāo)供應(yīng)商需要專業(yè)人員根據(jù)施工圖紙編制工程量清單預(yù)算(投標(biāo)報(bào)價)、編制響應(yīng)文件,三個工作日的時間不夠用。
之前政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù),采用其他方式采購的,采用競爭性談判、單一來源采購和競爭性磋商采購方式。這次《征求意見稿》將競爭性談判與競爭性磋商合并后,應(yīng)當(dāng)考慮政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù),適用采購方式問題。不然的話,只能采用招標(biāo)方式了。
建議二:明確政府采購進(jìn)口產(chǎn)品,應(yīng)采用最低評審價法而不是《政府采購法》第四十六條的綜合評分法
理由:第四十六條【評審方法及適用】規(guī)定,通用貨物、服務(wù),內(nèi)容單一、方案簡單的小型工程的招標(biāo)采購,一般采用最低評審價法。政府采購進(jìn)口產(chǎn)品,不屬于通用貨物。
進(jìn)口貨物國際招標(biāo)執(zhí)行的是《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施辦法(試行)》(商務(wù)部令2014年第1號)文件,采用國際通行的“最低評審價法”。執(zhí)行《政府采購法》后,如何銜接,特別是執(zhí)行綜合評分法、還是最低評審價法,應(yīng)當(dāng)明確。之前,部分省市已將進(jìn)口貨物的國際招標(biāo)調(diào)整為執(zhí)行《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》(財(cái)政部令第87號,以下簡稱87號令),采用綜合評分法,投標(biāo)報(bào)價占30分,延生了許多問題(國際招標(biāo)改為了國內(nèi)招標(biāo)),各地還不統(tǒng)一,出現(xiàn)了“各吹各的號、各唱各的調(diào)”局面,使進(jìn)口產(chǎn)口獲得了超額利潤。今后如何操作,應(yīng)在《政府采購法》當(dāng)中單獨(dú)作為一條進(jìn)行明確。
進(jìn)口貨物國際招標(biāo)是一個非常嚴(yán)肅的問題,不能籠統(tǒng)的規(guī)定執(zhí)行《政府采購法》和87號令,還應(yīng)當(dāng)明確如何操作,特別是執(zhí)行什么評標(biāo)方法。
建議三:取消(刪除)第四十四條【競標(biāo)供應(yīng)商數(shù)量】中的“實(shí)行公開競爭后,競標(biāo)供應(yīng)商或者合格標(biāo)只有一家,采購文件沒有不合理?xiàng)l款,且采購程序符合規(guī)定的,可以繼續(xù)開展采購活動”的規(guī)定
取消(刪除):第四十四條【競標(biāo)供應(yīng)商數(shù)量】中的“但是實(shí)行公開競爭后,競標(biāo)供應(yīng)商或者合格標(biāo)只有兩家或者一家”中的“或者一家”。在第四十四條【競標(biāo)供應(yīng)商數(shù)量】之后增加“實(shí)行公開競爭后,競標(biāo)供應(yīng)商或者合格標(biāo)只有一家的,應(yīng)以予廢標(biāo)重新招標(biāo)。擬采用單一來源采購方式的,應(yīng)當(dāng)按規(guī)定履行審批程序”。
將第四十四條【競標(biāo)供應(yīng)商數(shù)量】修改為:第四十四條【競標(biāo)供應(yīng)商數(shù)量】采用競爭性方式采購的,競標(biāo)供應(yīng)商和合格標(biāo)均不得少于三家。但是實(shí)行公開競爭后,競標(biāo)供應(yīng)商或者合格標(biāo)只有兩家,采購文件沒有不合理?xiàng)l款,且采購程序符合規(guī)定的,可以繼續(xù)開展采購活動。實(shí)行公開競爭后,競標(biāo)供應(yīng)商或者合格標(biāo)只有一家的,應(yīng)以予廢標(biāo)。擬采用單一來源采購方式的,應(yīng)當(dāng)按規(guī)定履行審批程序。
理由:采用競爭性方式采購的,競標(biāo)供應(yīng)商和合格標(biāo)均不得少于三家。但是實(shí)行公開競爭后,競標(biāo)供應(yīng)商或者合格標(biāo)只有一家,沒有形成有效競爭,應(yīng)以予廢標(biāo)重新招標(biāo),擬采用單一來源采購,應(yīng)當(dāng)按規(guī)定履行審批程序。
建議四:《征求意見稿》中的“公開競爭或者有限競爭”“采購估算價值”應(yīng)當(dāng)與《招標(biāo)投標(biāo)法》和部門預(yù)算中的名稱一致起來,使其通俗易懂
1.將第三十六條【選擇競爭范圍】“公開競爭或者有限競爭”,修改為“招標(biāo)分為公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)”。
2.將第三十三條“采購估算價值”修改為“采購預(yù)算”,與部門預(yù)算、政府采購預(yù)算相銜接。將第三十三條修改為【采購預(yù)算和采購最高限價】采購人應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際需求,結(jié)合市場調(diào)查和歷史成交情況編制采購預(yù)算。創(chuàng)新采購的采購預(yù)算應(yīng)當(dāng)包括創(chuàng)新產(chǎn)品各階段的研發(fā)、生產(chǎn)、改造和后續(xù)采購成本。
采購人可以在采購預(yù)算的額度內(nèi)合理設(shè)置采購最高限價。
理由:與《招標(biāo)投標(biāo)法》(征求意見稿相銜接),《招標(biāo)投標(biāo)法》《政府采購法》應(yīng)當(dāng)合并為一個《政府采購法》,專用述語應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一。
政府采購項(xiàng)目采購金額應(yīng)當(dāng)與采購預(yù)算相銜接,不能與編制的政府采購預(yù)算割裂開來。不然的話,會在采購實(shí)施過程中,在招標(biāo)(采購)文件中出現(xiàn)“采購預(yù)算”、“采購估算價值”、“最高限價”,容易混淆。
建議五:明確采用競爭性談判方式采購的,等標(biāo)期不得少于七個工作日;將第六十條第(一)款“成立談判小組并制定談判文件”中的“成立談判小組并”,修改為采購人、采購代理機(jī)構(gòu)制定談判文件
1.在第五十條【等標(biāo)期】中增加:采用競爭性談判方式采購的,等標(biāo)期不得少于七個工作日(或10日)。
2.將第六十條【競爭性談判程序】第(一)款“成立談判小組并制定談判文件”中的“成立談判小組”,修改為采購人、采購代理機(jī)構(gòu)制定談判文件。
理由:實(shí)際工作中并不是談判小組編制(制定)談判文件,而是由采購代理機(jī)構(gòu)制定(編制)談判文件,經(jīng)采購人確認(rèn)后,發(fā)公告。
硬性規(guī)定“成立談判小組并制定談判文件”,競爭性談判項(xiàng)目,需要成立兩次談判小組,制定談判文件一次,談判時需要再成立一次談判小組(從省級政府采購評標(biāo)專家?guī)熘须S機(jī)抽取),這樣規(guī)定,實(shí)際工作中是無法操作的。
建議六:將不符合政府采購程序或散亂的內(nèi)容調(diào)整到相關(guān)條款中去,使政府采購程序內(nèi)容一目了然
1.將《征求意見稿》第四章政府采購需求管理、第四十條【采購實(shí)施計(jì)劃】相關(guān)內(nèi)容放入第五章政府采購方式與程序第一節(jié)一般規(guī)定之中。
理由:政府采購需求、政府采購計(jì)劃屬于政府采購程序的內(nèi)容。
2.將《征求意見稿》第四十二條【競爭范圍的適用】中的“有限競爭”作為一條進(jìn)行單列。
將第四十二條修改為:【公開競爭范圍的適用】政府采購應(yīng)當(dāng)實(shí)行公開競爭,公開競爭應(yīng)當(dāng)以發(fā)布采購公告的形式邀請不特定的供應(yīng)商競標(biāo)。
增加:第四十三條【有限競爭范圍的適用】符合下列情形之一的,可以實(shí)行有限競爭:
(一)受基礎(chǔ)設(shè)施、行政許可、確需使用不可替代的專利或者專有技術(shù)等限制,只能從有限范圍的供應(yīng)商處采購的;
(二)競標(biāo)供應(yīng)商數(shù)量過多的。
有限競爭應(yīng)當(dāng)以競標(biāo)邀請書的形式邀請?zhí)囟ǖ姆腺Y格條件的供應(yīng)商競標(biāo)。
本法所稱競標(biāo),包括招標(biāo)方式中的投標(biāo)、競爭性談判和創(chuàng)新采購方式中的談判響應(yīng)、詢價方式中的報(bào)價和框架協(xié)議采購方式中的征集響應(yīng)。
理由:更條理化一些。
3.將第五十條【等標(biāo)期】分解到相關(guān)采購方式之中,加上各個采購方式中采購人或采購代理機(jī)構(gòu)提供采購文件時間。
在最后增加一自然段:采購人、采購代理機(jī)構(gòu)不得增加報(bào)名審查環(huán)節(jié)。
理由:采購方式不同提供采購文件的時間也不相同,與供應(yīng)商質(zhì)疑采購文件的時限有直接關(guān)系。
4.在第五十八條【招標(biāo)采購程序】第(三)款中增加:投標(biāo)人不足3家的,不得開標(biāo)。
理由:開標(biāo)沒有意義。
5.將第六十一條【談判要求】整條內(nèi)容放在第六十條【競爭性談判程序】第(三)談判“談判小組集中與單一供應(yīng)商分別進(jìn)行談判”之后。
第六十一條【談判要求】談判小組可以根據(jù)談判文件和談判情況變動采購需求中的技術(shù)、商務(wù)和其他要求,并相應(yīng)調(diào)整合同草案條款,但不得改變談判文件中的最低需求標(biāo)準(zhǔn)、主要評審因素及其權(quán)重。在談判中,談判的任何一方不得透露與談判有關(guān)的其他供應(yīng)商的技術(shù)資料、價格和其他信息。
談判小組應(yīng)當(dāng)客觀清晰地記錄談判過程,形成書面文件,詳細(xì)記載參與談判的供應(yīng)商提出的建議或者解決方案,討論過程、采納情況及其理由,供應(yīng)商的淘汰理由,各輪談判中采購需求變動情況等。
理由:第六十一條【談判要求】是對談判小組的基本要求,然后再介紹單方案和雙方案。不應(yīng)放在“本條第(四)款確定成交供應(yīng)商”之后。
建議七:增加第七十八條和第一百二十三條兩個條款、刪除第七十四條第二自然段“政府采購限額標(biāo)準(zhǔn)以下的采購活動,可以通過發(fā)票或者電子支付憑證替代書面合同”、第四十六條【評審方法及適用】第二款“方案簡單的小型工程” 內(nèi)容。
1.增加第七十八條:采購人應(yīng)當(dāng)自政府采購合同簽訂之日起2個工作日內(nèi),將政府采購合同在省級以上人民政府財(cái)政部門指定的媒體上公告,但政府采購合同中涉及國家秘密、商業(yè)秘密的內(nèi)容除外。
理由:《政府采購法實(shí)施條例》第五十條:采購人應(yīng)當(dāng)自政府采購合同簽訂之日起2個工作日內(nèi),將政府采購合同在省級以上人民政府財(cái)政部門指定的媒體上公告,但政府采購合同中涉及國家秘密、商業(yè)秘密的內(nèi)容除外。
2.在第十章附則中增加第一百二十三條【省級及以上財(cái)政部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)電子化開評標(biāo)系統(tǒng)的監(jiān)督和管理】
省級及以上財(cái)政部門應(yīng)當(dāng)對政府采購電子化開評標(biāo)系統(tǒng)進(jìn)行審核,其政府采購程序、功能符合《政府采購法》規(guī)定的,方可在公共資源交易機(jī)構(gòu)使用,一個縣(區(qū)),只能使用一個電子開評標(biāo)系統(tǒng)。
理由:目前,許多政府采購電子化開評標(biāo)系統(tǒng),不符合政府采購法律、法規(guī)規(guī)定的程序和功能要求,政府采購項(xiàng)目采用競爭性談判、競爭性磋商采購方式時,沒有談判(磋商)小組與供應(yīng)商在網(wǎng)上進(jìn)行談判(磋商)的功能;還有的政府采購電子化開評標(biāo)系統(tǒng),當(dāng)評標(biāo)委員會對于投標(biāo)文件中含義不明確、同類問題表述不一致或者有明顯文字和計(jì)算錯誤的內(nèi)容,評標(biāo)委員會在以書面形式要求投標(biāo)人作出必要的澄清、說明或者補(bǔ)正時,沒有設(shè)置這個功能。
3.刪除第七十四條第二自然段“政府采購限額標(biāo)準(zhǔn)以下的采購活動,可以通過發(fā)票或者電子支付憑證替代書面合同”。
理由:政府采購限額標(biāo)準(zhǔn)以下的采購活動,采購人大多參照政府采購制度、程序按照內(nèi)控制度組織實(shí)施,采購合同是招標(biāo)文件的組成部分,是采購檔案的重要組成部分,是雙方履約、驗(yàn)收、資金支付、雙方解決合同糾紛的基礎(chǔ)性文件,也是檢驗(yàn)中標(biāo)方是否按照招標(biāo)文件、投標(biāo)文件確定事項(xiàng)進(jìn)行供貨的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。是否簽訂書面合同,由采購人自行確定,不能通過立法的形式強(qiáng)行阻止其簽訂書面合同。
4.將第四十六條【評審方法及適用】第二款的“通用貨物、服務(wù),內(nèi)容單一、方案簡單的小型工程的招標(biāo)采購,一般采用最低評審價法”中的“方案簡單的小型工程”刪除。
理由:工程項(xiàng)目不適合采用最低評審價法,包括方案簡單的小型工程,工程項(xiàng)目相關(guān)最低評審價法制度體系還不完善,低價搶標(biāo)、質(zhì)量得不到保證、通過設(shè)計(jì)變更增加投資、發(fā)生糾紛的問題時有發(fā)生,被各界詬病。
由于本人政府采購政策理論水平有限,提出的意見和建議不妥之處,請批評指正。
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