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　　■ 徐舟

　　【問題11】關于政府采購合同的性質問題

　　不少朋友反映，修訂草案第六章（合同）給人的總體感覺是“有點亂”。我想，這大概是因為第六章在政府采購合同定性問題上還有些遲疑和猶豫，既有民事合同的調子，又有行政協議的影子。

　　關于政府采購合同定性問題，現行的政府采購法采用的是“雙階理論”，即合同訂立階段（合同簽訂前）納入公法調整范疇，合同履行階段（合同簽訂后）納入私法調整范圍。前者由于涉及政府采購行為合法性的審查，且直接決定中標、成交對象，涉及公法平等原則的適用，其屬于行政法范疇，對于這一點，學術界和實務界基本沒有爭議。但后者一直是學界爭議較大的一個話題。隨著政府和社會資本合作、政府購買服務、應急儲備物資采購等比較典型的具有行政法上權利義務內容的政府采購合同越來越多，關于這一問題的爭論也越來越激烈。

　　關于政府采購合同的性質，目前主要有以下幾種代表性的觀點：第一種認為是公法合同，即行政協議、行政合同或行政契約等，行政法學者多持此觀點；第二種認為是私法合同，即民事合同，民法學者所為此種主張；第三種認為是公私混合合同；第四種認為政府采購合同部分是民事合同，部分是行政協議。目前，政府采購合同作為民事合同和行政協議在司法實踐中其實都已經得到了應用，有對應的法庭設置與程序法（即民事訴訟和行政訴訟制度）作為實踐支撐，有大量的司法裁判案例可資借鑒。不過，關于政府采購合同定性問題，從起草小組專門召開的專家學者座談會來看，大家的分歧還是比較大。即便放眼國際來看，也是既有將政府采購合同定性為民事合同的國家，也有定性為行政合同的國家。

　　政府采購合同的定性，直接關系到政府采購爭議處理機制。目前“質疑-投訴-行政復議或者行政訴訟”這樣的政府采購爭議處理機制，在實踐中已經顯露出了“爭議當事人當旁觀者、監管部門當被告”等一些不合理性。如果對政府采購合同采用“民行二元界分”、部分適用民法部分適用行政法的話，政府采購爭議處理機制的復雜性將進一步增加。無論如何，政府采購合同定性是修法無可回避的問題，面對復雜局面，最終必然要有一個取舍。

　　【問題12】關于修訂草案為什么沒有涉及行政裁決問題

　　《改革方案》已明確提出，要優化政府采購救濟程序，建立和完善適應法治政府建設和對外開放要求的政府采購投訴專業化行政裁決機制。中共中央辦公廳、國務院辦公廳2018年12月印發的《關于健全行政裁決制度加強行政裁決工作的意見》明確將政府采購活動爭議列為行政裁決的重點工作。2020年1月，財政部辦公廳、司法部辦公廳聯合發布《關于確定第一批政府采購行政裁決示范點的通知》，在三個地方開始對政府采購爭議試行行政裁決。

　　目前，由于我國法律尚未對行政裁決做出統一規范，政府采購領域的行政裁決試點工作也剛處于起步階段，行政裁決的具體制度構建還有待探索。另外，行政裁決具有“準司法”的性質，對裁決機關的專業性要求很高。因此，修訂草案暫時沒有涉及行政裁決以及省級以下政府采購爭議處理向省級集中這方面的內容。待試點工作實質性開展并形成可復制、可推廣的經驗后，再評估決定是否將其上升到法律中進行規范。

　　【問題13】關于暫停采購活動期限“蓋不住”投訴處理期限問題

　　修訂草案第112條規定，政府采購監督管理部門應當在收到投訴后30個工作日內，對投訴事項作出處理決定。第113條規定，政府采購監督管理部門在處理投訴事項期間，可以視具體情況書面通知采購人暫停采購活動，但暫停時間最長不得超過30日。有不少監管部門的朋友提出，暫停采購活動期限短于投訴處理期限，會出現投訴處理決定尚未作出但采購活動暫停期限已屆滿的現象，明顯不合理。

　　對于投訴處理期限和暫停采購活動期限，修訂草案只是維持了現行政府采購法第56、57條規定而未作調整。政府采購法作這樣的安排，主要應該是基于兩點考慮：一是暫停采購活動影響面大，能不暫停就不要暫停，需要暫停的，暫停時間也不宜過長；二是暫停采購活動是監管部門在處理投訴過程中酌情作出的決定，其期限起點比投訴處理期限要晚一些。但從目前的反饋情況看，建議本次修法時將暫停采購活動期限與投訴處理期限拉齊的聲音比較強烈。估計下一步在整理、采納社會反饋意見的過程中會有所考慮。

　　【問題14】關于修訂草案第51條與第45條不一致問題

　　有意見認為，修訂草案第51條與第45條不一致。第45條第二款規定，招標、競爭性談判和詢價公開競爭后參與競標供應商或者合格標只有兩家，采購文件沒有不合理條款，且采購程序符合規定的，可以繼續開展采購活動。而第51條第一款第（一）項規定，“除法律、行政法規以及國務院政府采購監督管理部門規定的特殊情形外，在招標、競爭性談判、詢價采購和框架協議采購中，投標、響應和報價的供應商不足三家的”應當終止采購。

　　應該說，這屬于理解問題。第45條第一款規定的“采用競爭性方式采購的，參加競標的供應商不得少于三家。”屬于一般情況，而第二款規定的只有兩家可繼續開展采購活動，屬于特殊情形。相應的，第51條規定的“在招標、競爭性談判、詢價采購和框架協議采購中，投標、響應和報價的供應商不足三家的”應當終止采購，這也屬于一般情況，是對第45條第一款規定的呼應；而第45條第二款規定的只有兩家可繼續開展采購活動，則屬于第51條規定的除外情形，即“除法律、行政法規以及國務院政府采購監督管理部門規定的特殊情形外”的情形。

　　另外，第45條第二款只提到招標、競爭性談判和詢價三種采購方式，而第45條第一款和第51條第一款第（一）項均包括招標、競爭性談判、詢價和框架協議采購這四種競爭性采購方式。其實這也不是相互矛盾，而是有意為之。因為框架協議采購包括兩階段，在實踐中容易出現競爭不足的問題；同時，框架協議采購有效期較長，對未入圍的供應商影響較大。所以修訂草案對框架協議采購有著更嚴格的要求，即框架協議采購在供應商征集階段，響應供應商或者合格標必須達到三家以上，只有兩家的應當終止采購。

　　【問題15】關于“其他采購實體”范圍問題

　　有很多朋友關心修訂草案第二條新增加的一類政府采購主體——其他采購實體是指哪些主體。增加其他采購實體主要是與GPA接軌的需要。從我國申請加入GPA的最新出價情況來看，部分公益類國企已經列入了出價清單，這意味著在我國加入GPA后，列入清單的這些國有企業的采購將要受政府采購法規制，并按照GPA要求對其他參加方開放。推動我國政府采購法律制度與GPA等國際通行規則接軌，是本次修法的出發點之一，因此，在政府采購范圍方面，我們必須做好與GPA接軌的制度準備。

　　當然，第一，我國目前尚未正式加入GPA，第二，我國的國情不同于其他GPA參加方，我國的國有企業數量龐大且絕大多數都是競爭性的市場主體，究竟哪些國有企業的采購會納入政府采購范圍，主要取決于我國加入GPA的最終出價情況。因此，修訂草案第17條首先對其他采購實體的內涵作了一個界定：“其他采購實體是指實現政府目的，提供公共產品和公共服務的其他實體。”這一定義是與GPA相接軌的，這意味著排除了競爭性市場主體所進行的商業性采購。其次，修訂草案第17條對其他采購實體的外延也作出了規定：“適用本法的其他采購實體及其采購項目范圍，由國務院確定。”這意味著對其他采購實體將實行清單式管理，具體哪些其他采購實體屬于政府采購主體，將由國務院根據我國出價等情況確定。另外，需要說明的是，即使是列入清單的其他采購實體，也并不意味著它們所進行的所有采購都屬于政府采購，其他采購實體受政府采購法規制的采購項目范圍，將由國務院在確定采購實體范圍時一并確定。也就是說，只有被國務院列入其他采購實體清單、并且其實施采購的項目也屬于國務院確定的采購項目范圍的，才須要執行政府采購制度規定。

　　另外，還有些朋友提出，“其他采購實體”這樣的名詞表述不夠嚴謹、規范。我們將虛心接受朋友們提供的更佳表述。