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　　■ 何燾

　　分公司具有的經(jīng)營(yíng)許可資質(zhì)，公司能否在招投標(biāo)活動(dòng)中使用其經(jīng)營(yíng)許可資質(zhì)嗎？依據(jù)《公司法》規(guī)定分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。即，分公司使用其資質(zhì)從事招投標(biāo)活動(dòng)的法律責(zé)任歸屬于公司，則公司可以使用分公司資質(zhì)從事招投標(biāo)法律行為。

　　法人的法律特征

　　根據(jù)《民法總則》第三章規(guī)定：“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。”“法人應(yīng)當(dāng)依法成立。法人應(yīng)當(dāng)有自己的名稱(chēng)、組織機(jī)構(gòu)、住所、財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)。法人成立的具體條件和程序，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定。設(shè)立法人，法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，依照其規(guī)定。”“法人以其全部財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。”“設(shè)立營(yíng)利法人應(yīng)當(dāng)依法制定法人章程。營(yíng)利法人應(yīng)當(dāng)設(shè)執(zhí)行機(jī)構(gòu)。營(yíng)利法人應(yīng)當(dāng)設(shè)權(quán)力機(jī)構(gòu)。權(quán)力機(jī)構(gòu)行使修改法人章程，選舉或者更換執(zhí)行機(jī)構(gòu)、監(jiān)督機(jī)構(gòu)成員，以及法人章程規(guī)定的其他職權(quán)。”據(jù)此觀之，公司作為典型的法人其具有以下主要特征：公司有屬于自身的獨(dú)立名稱(chēng)、財(cái)產(chǎn)；公司有自己獨(dú)立的意思表示，并以自己獨(dú)立的意識(shí)進(jìn)行民事行為。

　　分公司的法律地位

　　我國(guó)《公司法》第十四條規(guī)定“公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。”同時(shí)，根據(jù)我國(guó)《公司登記管理?xiàng)l例》第四十五條規(guī)定“分公司是指公司在其住所以外設(shè)立的從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)。分公司不具有企業(yè)法人資格。”第四十七條規(guī)定“公司設(shè)立分公司的，應(yīng)當(dāng)自決定作出之日起30日內(nèi)向分公司所在地的公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記；法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院決定規(guī)定必須報(bào)經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)自批準(zhǔn)之日起30日內(nèi)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記。”第四十八條規(guī)定“分公司變更登記事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記。申請(qǐng)變更登記，應(yīng)當(dāng)提交公司法定代表人簽署的變更登記申請(qǐng)書(shū)。變更名稱(chēng)、經(jīng)營(yíng)范圍的，應(yīng)當(dāng)提交加蓋公司印章的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》復(fù)印件，分公司經(jīng)營(yíng)范圍中屬于法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院決定規(guī)定在登記前須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目的，還應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)批準(zhǔn)文件。變更營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的，應(yīng)當(dāng)提交新的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所使用證明。變更負(fù)責(zé)人的，應(yīng)當(dāng)提交公司的任免文件以及其身份證明。公司登記機(jī)關(guān)準(zhǔn)予變更登記的，換發(fā)《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》。”第四十九條規(guī)定“分公司被公司撤銷(xiāo)、依法責(zé)令關(guān)閉、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的，公司應(yīng)當(dāng)自決定作出之日起30日內(nèi)向該分公司的公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)注銷(xiāo)登記。申請(qǐng)注銷(xiāo)登記應(yīng)當(dāng)提交公司法定代表人簽署的注銷(xiāo)登記申請(qǐng)書(shū)和分公司的《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》。公司登記機(jī)關(guān)準(zhǔn)予注銷(xiāo)登記后，應(yīng)當(dāng)收繳分公司的《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》。”以上規(guī)定均明確了分公司的法律地位，確定了其民事責(zé)任的歸屬，即分公司不論是在經(jīng)濟(jì)上還是在法律上都不具有獨(dú)立性，分公司從設(shè)立登記到變更登記，再到注銷(xiāo)登記都是沒(méi)有自己獨(dú)立意思表示的，反而體現(xiàn)的是公司的意思表示。

　　基于上述對(duì)法人、分公司的分析，分公司至少應(yīng)當(dāng)具有以下法律特征：分公司沒(méi)有獨(dú)立的公司名稱(chēng)及章程，其對(duì)外從事業(yè)務(wù)活動(dòng)必須使用公司的名稱(chēng)，遵守公司的章程；分公司在人事、經(jīng)營(yíng)、管理上沒(méi)有自主的獨(dú)立意識(shí)，分公司沒(méi)有董事會(huì)等經(jīng)營(yíng)決策機(jī)構(gòu)，其主要業(yè)務(wù)活動(dòng)及主要管理人員由公司決定并委托，分公司應(yīng)根據(jù)總公司的委托或授權(quán)進(jìn)行業(yè)務(wù)活動(dòng)；分公司沒(méi)有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，其所有資產(chǎn)屬于公司，并作為公司的資產(chǎn)列入總公司的資產(chǎn)負(fù)債表中，公司對(duì)分公司的債務(wù)責(zé)任承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。

　　公司與分公司在資格資質(zhì)上的法律關(guān)系

　　我國(guó)《行政許可法》第二條規(guī)定“本法所稱(chēng)行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。”第三十九條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)作出準(zhǔn)予行政許可的決定，需要頒發(fā)行政許可證件的，應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人頒發(fā)加蓋本行政機(jī)關(guān)印章的下列行政許可證件，包括：許可證、執(zhí)照或者其他許可證書(shū)；資格證、資質(zhì)證或者其他合格證書(shū)；行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)文件或者證明文件；法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政許可證件。”因而，公民、法人或者其他組織可經(jīng)申請(qǐng)取得經(jīng)營(yíng)許可資格證、資質(zhì)證，然而，何為“其他組織”呢？根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第五十二條規(guī)定“其他組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，其中包括：依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法人的分支機(jī)構(gòu)”。由此可見(jiàn)，作為法人的分支機(jī)構(gòu)-分公司是可經(jīng)申請(qǐng)取得經(jīng)營(yíng)許可資格證、資質(zhì)證。

　　由于分公司沒(méi)有自主的獨(dú)立意識(shí)，其從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)都是公司的意思表示，因而分公司向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)頒發(fā)資格證、資質(zhì)證就是公司的意思表示，而行政機(jī)關(guān)作為意思表示的相對(duì)人，也應(yīng)對(duì)申請(qǐng)頒發(fā)資格證、資質(zhì)證的意思表示人實(shí)施行政許可。如果將公司比作一個(gè)與其有同等法律地位的自然人，那么分公司就是其身體組成的一個(gè)部分，如果這個(gè)組成部分向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)頒發(fā)資格證、資質(zhì)證，行政機(jī)關(guān)也不會(huì)認(rèn)為是這個(gè)組成部分的意思表示，因此，行政機(jī)關(guān)向這個(gè)部分頒發(fā)資格證、資質(zhì)證也就是向該自然人實(shí)施行政許可。

　　筆者可通過(guò)法律邏輯的方式亦可推出上述結(jié)論。根據(jù)我國(guó)《公司法》《公司登記管理?xiàng)l例》規(guī)定，分公司不具有獨(dú)立的法人資格，分公司是公司在其住所以外設(shè)立的從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)，即公司和分公司是總體與部分的關(guān)系，是包含與被包含的關(guān)系。因而，在分公司(被包含)取得相應(yīng)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的情況下，當(dāng)然公司也已具備該經(jīng)營(yíng)資質(zhì)相應(yīng)的能力。綜上分析，公司可以使用分公司已取得的資質(zhì)參與招投標(biāo)活動(dòng)。  

　　（作者單位：北京市中銀律師事務(wù)所）