沈德能：不合規的質疑函是拒收還是答復？
2018年08月03日 11:06 來源：中國政府采購網 【打印】 
■ 沈德能
《政府采購質疑和投訴辦法》（財政部令第94號，以下簡稱94號令）施行后，政府采購從業人員對該辦法第十三條“采購人、采購代理機構不得拒收質疑供應商在法定質疑期內發出的質疑函，應當在收到質疑函后7個工作日內作出答復，并以書面形式通知質疑供應商和其他有關供應商”之規定，存在理解上的爭議和適用上的差異。
4個爭議觀點
觀點1：應嚴格執行94號令第十三條的規定，對質疑供應商在法定質疑期內發出的質疑函，在收到質疑函后7個工作日內作出答復，而不管該質疑函是否符合規定（即94號令第十二條的規定）。
觀點2：應設置一個緩沖區，采購人、采購代理機構收到供應商的質疑函后，發現不符合規定的，應要求質疑人修改和補正，但不應當拒收質疑函。提出質疑的供應商拒絕修改和補正的，也按照正常的質疑來處理和答復。
觀點3：94號令第十三條規定“不得拒收質疑供應商在法定質疑期內發出的質疑函”的前提條件是：1、提出質疑的供應商符合94號令第十一條關于“質疑供應商”的規定，2、在法定期限內發出質疑函，3、質疑函符合94號令第十二條的規定的質疑函內容。換言之，如果不滿足前述三個條件，則不是94號令第十三條規定不得拒收的質疑函，而是可以拒收的。
觀點4：質疑函都不可拒收，但采購人、采購代理機構應當收到質疑函后依法進行審查，發現不符合相關規定的，應要求提出質疑的供應商依法依規修改和補充材料，提出質疑的供應商拒絕修改和補充的，應答復該質疑不符合相關法律法規規章的規定，不成為合法有效的質疑，質疑不成立。
那么，94號令實施后如何正確適用其中第十三條的規定？
筆者認為：
采購人、采購代理機構不得拒收質疑供應商在法定質疑期內發出的質疑函的規定是正確的，甚至不得拒收供應商發出的質疑函。
對于供應商發出的質疑函，采購人、采購代理機構都應當接收，這是基本的工作態度和要求。雖然94號令第十三條規定不得拒收的確是有前提條件的（前述觀點3），嚴格按照字面解釋，如果不符合三個前提條件，即不是質疑供應商，不在質疑有效期內發出質疑函，質疑函不符合第十二條的規定則可以拒收。
但實務操作的現實情況是：拒收供應商的質疑函則無法審查和判斷質疑函是否在法定質疑期內發出，也無法審查和判斷質疑函的內容是否包含94號令第十二條規定的應當包含的內容，更無法判斷該質疑是否符合《政府采購法》第五十二條和《政府采購法實施條例》第五十五條的要求。因此，凡是質疑函都不得拒收是處理質疑的最基本的要求。
采購人、采購代理機構在收到供應商的質疑函后，應當審查和判斷是否符合相關法律法規規章的要求。
采購人、采購代理機構不得拒收供應商的質疑函并不等于對凡是收到的質疑都直接答復。如前所述，94號令第十三條規定應當答復的質疑是有前提條件的，并非所有的質疑函在收到后都應當直接答復。
首先，采購人、采購代理機構應當審查供應商的質疑是否符合《政府采購法》第五十二條和《政府采購法實施條例》第五十五條的要求。
供應商提出質疑的范圍，只包括采購文件、采購過程以及中標、成交結果三個方面的事項；供應商提出質疑，就必須有認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的事實和理由；供應商應當在知道或者應知其權益受到損害之日起七個工作日內提出質疑；必須采用書面形式；供應商提出質疑應當有明確的請求和必要的證明材料。
其次，采購人、采購代理機構應當審查提出質疑的供應商是否為質疑供應商，即是否應當是參與所質疑項目采購活動的供應商（潛在供應商已依法獲取其可質疑的采購文件的，可以對該文件提出質疑）。如果是對采購過程提出質疑的，質疑供應商是否參加了所質疑的采購程序環節。
第三、質疑函是否符合94號令第十二條的要求。供應商提出質疑應當提交質疑函和必要的證明材料。質疑函應當包括下列內容：
（一）供應商的姓名或者名稱、地址、郵編、聯系人及聯系電話；
（二）質疑項目的名稱、編號；
（三）具體、明確的質疑事項和與質疑事項相關的請求；
（四）事實依據；
（五）必要的法律依據；
（六）提出質疑的日期。
供應商為自然人的，應當由本人簽字；供應商為法人或者其他組織的，應當由法定代表人、主要負責人，或者其授權代表簽字或者蓋章，并加蓋公章。
第四、采購代理機構收到供應商的質疑函后，還需要審查質疑函中所涉及的質疑事項是否為采購人授權答復的事項。
94號令第五條規定：采購人負責供應商質疑答復。采購人委托采購代理機構采購的，采購代理機構在委托授權范圍內作出答復。
因此，并非所有的質疑事項采購代理機構都有權答復，如果采購人未在委托授權范圍內授權代理機構答復的質疑事項，則代理機構無權答復。
對不符合相關法律法規規章要求的質疑和質疑函應告知供應商修改和補正。
采購人、采購代理機構經過審查發現供應商的質疑不符合《政府采購法》第五十二條、《政府采購法實施條例》第五十五條和94號令第十一條和第十二條的要求，應告知供應商在一定期限內（如兩個工作日）修改和補正。
供應商提出的質疑應當符合法律法規的規定，這是供應商的法定義務，法律法規設定了法定的前提條件，對供應商的書面質疑函也提出了法定的要求。不符合這些條件和要求的質疑和質疑函，提出質疑的供應商依法有義務修改和補充，采購人、采購代理機構也應當告知提出質疑的供應商依法修改和補充不符合相關法律法規規章要求的質疑和質疑函。在告知的同時附上財政部公布的《質疑函》范本，要求供應商按照范本來寫作質疑函，通常情況下，供應商都會提交一份合規的質疑函，極端情況下，可能拒絕修改不合規的質疑函。
提出質疑的供應商拒絕修改和補正不符合相關規定的質疑和質疑函，采購人、采購代理機構如何處理和答復？
（1）對不合法不合規的無效質疑的處理
第一種處理，采購人、采購代理機構對于不符合《政府采購法》第五十二條和《政府采購法實施條例》第五十五條的質疑，應當認定為不合法不合規的質疑，應書面告知其質疑為無效質疑，依法無法答復。
第二種處理，如前所述，由于94號令立法時沒有采納專家的修改建議，并未規定有質疑審查和受理的環節，囿于94號令第十三條規定的“采購人、采購代理機構不得拒收質疑供應商在法定質疑期內發出的質疑函，應當在收到質疑函后7個工作日內作出答復”，還需要答復。而按照94號令第十六條的規定，只能認定該質疑不合法，答復為質疑不成立。
筆者同意第一種處理。有人擔心按照94號令第三十六條的規定，對質疑不予答復要承擔法律責任，但是該條要承擔法律責任的前提條件還有“并不能作出合理說明”，也就是說，采購人、采購代理機構有合法合理的理由是可以不答復供應商的質疑的。筆者認為，供應商的質疑不合法不合規是無效質疑，就是其中的合法合理的理由。
（2）對質疑函內容不完全符合規定、缺少某些內容的處理
如果質疑是合法合規的有效質疑，僅是由于質疑函確實缺少某些內容，只要沒有導致采購人、采購代理機構無法答復則依法調查和處理后，根據調查和處理的事實，按照94號令第十六條的規定來答復。
筆者認為，質疑供應商拒絕修改和補正質疑函后，缺少如下內容的質疑函將導致采購人、采購代理機構無法答復：質疑供應商名稱缺乏或者虛假（無名或者非實名質疑）；聯系人和聯系方式缺少或者虛假；沒有質疑事項無法知道質疑內容；委托代理人沒有提交書面授權委托書無法確定其為授權代表；沒有簽字沒有蓋章等。
（3）采購人未在委托授權范圍內授權采購代理機構答復的質疑事項，采購代理機構應書面告知質疑供應商向采購人提出質疑，采購代理機構無權答復。
兩點建議
1、依法在收到質疑函和答復之間設立一個質疑審查和受理環節。
采購人、采購代理機構嚴格按照《政府采購法》第五十二條和《政府采購法實施條例》第五十五條的規定來審查確定供應商的質疑是否符合法定條件，是否合法。否則，供應商濫用質疑的權利，可以無限質疑，而采購人、采購代理機構不管質疑是否合法都需要對每個質疑作出答復也不是法律規定的本意。
2、根據94號令第四十四條，省級財政部門應盡快制定具體實施辦法，明確規定質疑審查和受理環節。
94號令沒有規定質疑審查和受理環節，也沒有禁止不得設立質疑審查和受理環節。這個具體實施中的問題，建議省級財政部門在制定具體實施辦法時明確作出規定，以解決實務操作中的具體問題。
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