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 　作者簡(jiǎn)介：

　　劉飛 錦天城律師事務(wù)所  合伙人律師
方靜、方帥 錦天城律師事務(wù)所 律師

PPP合同指南第8章為“管轄法律及爭(zhēng)議解決”（“Governing Law And Dispute Resolution”），主要探討的是PPP合同中管轄法律及爭(zhēng)議解決考慮因素及條款的重要性，內(nèi)容包括：（1）解釋管轄法律及爭(zhēng)議解決條款的概念；（2）介紹締約政府部門的一些關(guān)鍵考慮因素，包括不同爭(zhēng)議解決方式的選擇、爭(zhēng)議解決條款的關(guān)鍵要素，尤其是選擇仲裁作為爭(zhēng)議解決機(jī)制時(shí)需要考慮的重要考慮因素；（3）對(duì)替代爭(zhēng)議解決方式及獨(dú)立專家參與技術(shù)爭(zhēng)議機(jī)制的介紹。

一、概述

（一）管轄法律條款的概念

管轄法律條款將決定管轄PPP合同爭(zhēng)議的法律體系。PPP合同指南認(rèn)為：“管轄法律條款目的是為了在締約方之間獲得關(guān)于其各自權(quán)利義務(wù)性質(zhì)及范圍方面的確定性（在可能的程度上）。如果合同雙方未對(duì)管轄法律的選擇作出明確約定，將由法院裁定，因而可能存在不可預(yù)測(cè)性”，并同時(shí)指出所有的PPP合同均應(yīng)設(shè)有關(guān)于選擇管轄法律的條款，且應(yīng)明確、“直截了當(dāng)”，所約定的管轄法律應(yīng)該是一國(guó)的法律體系，而不是羅列一堆原則或通則。此外，PPP合同指南還提到，為增加確定性，PPP合同通常還會(huì)約定關(guān)于“非合同義務(wù)”（即包括過失或先合同虛假陳述等在內(nèi)的侵權(quán)行為）的管轄法律選擇，非合同義務(wù)的管轄法律通常與合同義務(wù)一致的管轄法律選擇。

締約政府部門無疑通常會(huì)選擇本國(guó)的國(guó)內(nèi)發(fā)作文PPP合同的管轄法律，但雙方在具體作出選擇是應(yīng)考慮一些典型因素，包括：

1．非法律相關(guān)的偏好，如市場(chǎng)接受程度、熟悉程度及方便程度，相關(guān)成本；

2．避免需要詳細(xì)研究不熟悉的法律體系；

3．所選法律體系的商業(yè)傾向、穩(wěn)定性及可預(yù)測(cè)性；

4．保護(hù)合同免受相對(duì)方國(guó)家法律變化的影響（在PPP合同中，這個(gè)問題通常是通過法律變更條款或MAGA條款來解決）；

5．希望管轄法律與爭(zhēng)議解決裁判場(chǎng)所相一致；

6．能夠聘用具有相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的律師；

7．語言；

8．希望PPP合同與各項(xiàng)目協(xié)議適用同一法律體系；

9．當(dāng)?shù)胤煽赡芟拗苹蚪购贤暮炇疬m用域外法律。

財(cái)政部PPP項(xiàng)目合同指南在規(guī)定了“適用法律及爭(zhēng)議解決”章節(jié)，在管轄法律的選擇上認(rèn)為“應(yīng)堅(jiān)持屬地原則，即在我國(guó)境內(nèi)實(shí)施的PPP項(xiàng)目的合同通常應(yīng)適用我國(guó)法律并按照我國(guó)法律進(jìn)行解釋”。

（二）爭(zhēng)議解決條款的概念

同樣地，PPP合同指南認(rèn)為所有的PPP合同都應(yīng)設(shè)有爭(zhēng)議解決條款。爭(zhēng)議解決條款的內(nèi)容通常為雙方事先約定的爭(zhēng)議解決機(jī)制，即在已選定的管轄法律體系下，爭(zhēng)議解決的裁判場(chǎng)所，以及在選擇仲裁的情形下爭(zhēng)議解決的程序。

PPP合同指南認(rèn)為最終裁決的可執(zhí)行性是股權(quán)投資及貸款方的重要考慮因素，可行的爭(zhēng)議解決條款對(duì)這一可執(zhí)行性影響重大，因此該條款將是相關(guān)方評(píng)估PPP項(xiàng)目可行性的關(guān)鍵因素。

　　二、締約政府部門的主要考慮因素

（一）爭(zhēng)議解決條款的主要內(nèi)容

1．PPP合同的管轄法律（除非已另設(shè)管轄法律條款）；

2．嘗試通過快捷、友好方式解決爭(zhēng)議的規(guī)定；

3．由獨(dú)立專家解決特定技術(shù)爭(zhēng)議的規(guī)定；

4．對(duì)于未正式解決的或以專家審理方式解決的所有爭(zhēng)議，通過下述之一途徑進(jìn)行終局解決：（1）訴諸享有管轄權(quán)的法院；或（2）國(guó)際仲裁；

5．爭(zhēng)議解決期間繼續(xù)履行PPP合同的義務(wù)；

6．在適當(dāng)情況下，對(duì)主權(quán)豁免及其他豁免權(quán)的放棄，以及對(duì)執(zhí)行的同意；

7．費(fèi)用的承擔(dān)。

（二）爭(zhēng)議解決條款中締約政府部門的主要考慮因素

1．訴訟選項(xiàng)之“當(dāng)?shù)胤ㄔ骸?/p>

考慮到熟悉程度、所適用法律的相容性、管轄等原因，無疑締約政府部門會(huì)偏向選擇當(dāng)?shù)胤ㄔ骸?/p>

2．訴訟選項(xiàng)之“海外法院”

PPP合同指南認(rèn)為“如果私營(yíng)合作伙伴認(rèn)為某些海外法院能夠透明、高效且審批團(tuán)隊(duì)由具備PPP合同爭(zhēng)議經(jīng)驗(yàn)的高水平商業(yè)律師組成，則海外法院可能是私營(yíng)合作伙伴的首選爭(zhēng)議解決機(jī)制”。對(duì)于締約政府部門而言，考慮到PPP項(xiàng)目的可融資性，他們也可能會(huì)同意選擇海外法院。

但本選項(xiàng)需考慮司法管轄相關(guān)的限制或禁止性規(guī)定。

3．仲裁選項(xiàng)

PPP合同指南認(rèn)為仲裁是最常見的選擇，以替代法院訴訟解決的方式。仲裁解決可兼顧私密性及可執(zhí)行性（PPP合同指南認(rèn)為仲裁具有比訴訟更廣泛的可執(zhí)行性），但仲裁耗時(shí)并不比訴訟短，且費(fèi)用昂貴。選擇海外仲裁機(jī)制需同時(shí)考慮司法管轄的的限制或禁止性規(guī)定。

我國(guó)法律規(guī)定訴訟與仲裁只能擇其一，國(guó)外投資人參與的PPP項(xiàng)目中涉及國(guó)際仲裁的，可以選擇國(guó)外仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，或者依據(jù)一些國(guó)際公約來處理國(guó)際仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行程序。

4．非正式爭(zhēng)議解決方式

PPP合同中通常會(huì)加入一條，即當(dāng)產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，當(dāng)事方應(yīng)先通過非正式方式（友好協(xié)商）解決爭(zhēng)議，當(dāng)難以解決時(shí)方適用上述爭(zhēng)議解決的約定。

（三）選擇仲裁的關(guān)鍵步驟

1．步驟一：選擇仲裁，并選擇既有的獨(dú)立仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)則（不建議選擇臨時(shí)仲裁）。

2．步驟二：選擇仲裁地。

仲裁地將決定仲裁程序置于哪一方司法管轄下，將決定對(duì)仲裁享有監(jiān)督權(quán)的法院、適用法律（尤其是其中關(guān)于仲裁的強(qiáng)制性規(guī)定）、仲裁裁決的可執(zhí)行性，因此仲裁地的重要性不言而喻。

3．步驟三：確定仲裁庭的組成方法并選擇仲裁員（包括人數(shù)、資格及國(guó)籍）。

4．步驟四：合并審理（針對(duì)關(guān)聯(lián)合同/關(guān)聯(lián)當(dāng)事人）。

合并審理的前提是所有相關(guān)合同當(dāng)事人同意將爭(zhēng)議提交同一仲裁庭依照同一規(guī)則處理，鑒于此，通常事先約定關(guān)聯(lián)爭(zhēng)議的合并審理及關(guān)聯(lián)仲裁當(dāng)事人的并案處理。

（四）非正式爭(zhēng)議解決方式（ADR）--談判、調(diào)解及替代方案

實(shí)踐中非正式爭(zhēng)議解決方式形式多樣，包括高管非正式會(huì)議、調(diào)解、組成高級(jí)代表小組、委托外部爭(zhēng)議委員會(huì)等（可詳見本文附件草案內(nèi)容）。該種方式可鼓勵(lì)合同當(dāng)事方在爭(zhēng)議產(chǎn)生的早期通過非正式方式解決爭(zhēng)議，防止關(guān)系的進(jìn)一步惡化，避免后續(xù)將產(chǎn)生的高額成本。

PPP合同指南規(guī)定：爭(zhēng)議解決條款應(yīng)規(guī)定尋求替代爭(zhēng)議解決是否屬于強(qiáng)制及提起任何仲裁或法院訴訟的先決條件，以及替代爭(zhēng)議解決結(jié)果是否具有約束力；如果屬于強(qiáng)制的，則還可規(guī)定替代爭(zhēng)議解決開始前或過程中可向仲裁庭或法院尋求救濟(jì)。

1.  調(diào)解

調(diào)解指的是邀請(qǐng)外部調(diào)解員作為中立的協(xié)調(diào)人參與爭(zhēng)議解決的方式。調(diào)解已較為常見，但沒有效果的調(diào)解會(huì)拖延爭(zhēng)議解決的時(shí)間并增加解決的成本。

2.  爭(zhēng)議委員會(huì)

爭(zhēng)議委員會(huì)通常是合同開始時(shí)委任一個(gè)外部專家小組，凡在合同有效期內(nèi)發(fā)生的爭(zhēng)議均可提交該委員會(huì)。

財(cái)政部PPP項(xiàng)目合同同樣提到諸如上述的友好協(xié)商解決機(jī)制，同時(shí)提到通常協(xié)商應(yīng)當(dāng)是保密并且“無損實(shí)體權(quán)利”的，當(dāng)事人在協(xié)商過程中所說的話或所提供的書面文件不得用于之后的法律程序。

（五）技術(shù)爭(zhēng)議獨(dú)立專家解決機(jī)制

本條所指爭(zhēng)議解決機(jī)制是針對(duì)專業(yè)性問題的解決，關(guān)鍵在于“技術(shù)爭(zhēng)議”的范圍的定義，比如估值問題或會(huì)計(jì)問題。但本項(xiàng)機(jī)制的效力取決于雙方的認(rèn)可及履行情況，如未能履行仍需訴訟或仲裁解決機(jī)制。

財(cái)政部PPP項(xiàng)目合同指南同樣提及了針對(duì)專業(yè)、技術(shù)性問題的可采取專家裁決方式。

（六）放棄豁免權(quán)

PPP合同指南的“放棄豁免權(quán)”是指PPP合同中約定放棄締約政府部門在當(dāng)?shù)丶巴鈬?guó)法院享有的任何特權(quán)及主權(quán)豁免（例如豁免被私營(yíng)合作伙伴起訴）及放棄的范圍。放棄的范圍通常包括與爭(zhēng)議解決有關(guān)的任何起訴/仲裁、承認(rèn)任何判決/裁決、針對(duì)項(xiàng)目資產(chǎn)的執(zhí)行、資產(chǎn)凍結(jié)等特定救濟(jì)方式等，通常締約政府部門會(huì)在評(píng)估項(xiàng)目的可融資性的基礎(chǔ)上決定是否拒絕放棄。

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　　附件： 草案范本

管轄法律

(1)本PPP合同及因本PPP合同產(chǎn)生的或與本PPP合同有關(guān)的任何非合同義務(wù)均受[國(guó)家]法律管轄并依其解釋。

注：應(yīng)仔細(xì)考慮任何PPP合同選擇的管轄法律，因?yàn)楣茌牱蓻Q定了用于確定PPP合同項(xiàng)下權(quán)利義務(wù)的法律體系。應(yīng)選擇成熟且可預(yù)測(cè)的法律體系。應(yīng)避免拆分管轄法律條款，因?yàn)檫@可能引起混亂。如果選擇締約政府部門的本國(guó)法，投資者可能會(huì)擔(dān)心，因?yàn)樗麄兒ε庐?dāng)?shù)胤煽赡軙?huì)發(fā)生對(duì)其利益產(chǎn)生不利影響的變化。

爭(zhēng)議解決

(2) 因本PPP合同產(chǎn)生的或與本PPP合同有關(guān)的一切爭(zhēng)議，包括因本PPP合同產(chǎn)生的或與本PPP合同有關(guān)的一切非合同義務(wù)爭(zhēng)議（“爭(zhēng)議”），應(yīng)依照本第[ ]條解決。

(3)任何一方均可書面通知對(duì)方爭(zhēng)議的發(fā)生，通知應(yīng)按第[ ]條規(guī)定方式發(fā)送至本PPP合同規(guī)定的通知送達(dá)地址（“通知”）。通知應(yīng)簡(jiǎn)要說明爭(zhēng)議的性質(zhì)。

談判

(4) 雙方應(yīng)嘗試通過善意談判解決通知提及的任何爭(zhēng)議。雙方應(yīng)分別指派其[首席執(zhí)行官/獲授權(quán)解決該爭(zhēng)議的人士]作為談判代表。談判應(yīng)在通知送達(dá)后十五（15）日內(nèi)進(jìn)行。談判應(yīng)保密進(jìn)行，且不影響雙方在任何未來法律程序中的權(quán)利。

(5) [第（4）條]規(guī)定不影響任何一方就爭(zhēng)議尋求緊急禁令或確權(quán)救濟(jì)或其他緊急救濟(jì)的權(quán)利。

注：作為替代選擇，本條款可規(guī)定分兩階段進(jìn)行談判過程，第二階段僅可由高

級(jí)代表參與。

專家決定

（6）因條款[引述爭(zhēng)議被視為技術(shù)爭(zhēng)議的每一條款]產(chǎn)生的或與之有關(guān)的任何爭(zhēng)議（“技術(shù)爭(zhēng)議”），如果無法依照條款[引述]友好解決，則應(yīng)依照條款[ ]解決。在任何其他情況下，爭(zhēng)議應(yīng)依照條款[引述管轄權(quán)或國(guó)際仲裁條款，視情況而定]解決。

注：另一種方案是從事先約定的專家人選名單上選擇。然而，在交易階段選擇人選可能是一項(xiàng)既耗時(shí)又令人分心的工作，尤其是在雙方均努力嘗試達(dá)成交易的階段。此外，風(fēng)險(xiǎn)還包括當(dāng)爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)，所確定的專家可能無法到位或可能存在利益沖突，尤其是在長(zhǎng)期PPP合同的情況下。

(7) 經(jīng)任何一方請(qǐng)求，技術(shù)爭(zhēng)議應(yīng)提交獨(dú)立專家決定。雙方應(yīng)就專家的委任事宜協(xié)商一致，并與專家就其委任條款達(dá)成協(xié)議。如果雙方無法在專家人選上達(dá)成一致意見，或如果提議的人選不能或不愿擔(dān)任，則在一方向?qū)Ψ剿瓦_(dá)建議專家人選詳細(xì)信息或建議專家人選拒絕擔(dān)任之日起[七]日內(nèi)，任何一方均有權(quán)請(qǐng)求由[國(guó)際商會(huì)]依該方申請(qǐng)指定專家。因申請(qǐng)[國(guó)際商會(huì)]指定專家而產(chǎn)生的一切有關(guān)費(fèi)

用由雙方平均分擔(dān)。

注：有必要加入適當(dāng)?shù)奈螜C(jī)構(gòu)，以防當(dāng)事人無法就專家人選達(dá)成一致意

見。如果沒有委任機(jī)構(gòu)，整個(gè)條款可能形同虛設(shè)。國(guó)際商會(huì)提供三項(xiàng)服務(wù)，包括（1）應(yīng)一方或多方當(dāng)事人、法庭或仲裁庭請(qǐng)求，提出一位或多位專家或中立人士名單，（2）如果當(dāng)事人有所請(qǐng)求，作出具有約束力的委任，或（3）如有必要，對(duì)整個(gè)專家程序進(jìn)行監(jiān)督。此外還有不少專業(yè)機(jī)構(gòu)愿意協(xié)助選擇其領(lǐng)域內(nèi)的適當(dāng)專家，故可在此指定一個(gè)相關(guān)專業(yè)機(jī)構(gòu)。

(8)所委任的專家可以是個(gè)人、合伙企業(yè)、協(xié)會(huì)或法人，且應(yīng)被公認(rèn)為[說明領(lǐng)域]的專家并擁有該領(lǐng)域[X]年的經(jīng)驗(yàn)。

注：當(dāng)事人應(yīng)考慮是否需要規(guī)定專家不得與任何特定公司或組織有關(guān)聯(lián)，因?yàn)橛?/p>

可能發(fā)生利益沖突。

(9)專家應(yīng)在以下基礎(chǔ)上行事：

(a)[于接受委任時(shí)，專家應(yīng)確認(rèn)其在決定技術(shù)爭(zhēng)議時(shí)的中立性、獨(dú)立性及不存在利益沖突] / [于委任時(shí)（或于其決定接受委任前的任何時(shí)候）身為[ ]董事、高級(jí)管理人員、員工或[ ]的人士，不得被委任為專家]；

（b）專家應(yīng)以專家身份而非仲裁員身份行事；

（c）專家決定（在不存在明顯錯(cuò)誤的情況下）應(yīng)為終局決定，對(duì)雙方具有約束力，且不得上訴；

（d）專家應(yīng)依照本PPP合同[并與當(dāng)事人協(xié)商]確定其作出決定應(yīng)遵守的程序[且應(yīng)在接受委任后[30]日內(nèi)或接受委任后盡快作出書面決定并說明理由]；

（e）根據(jù)專家決定應(yīng)由一方當(dāng)事人向另一方支付的任何金額，應(yīng)在當(dāng)事人收到專家決定之日起[七]日內(nèi)或?qū)＜覜Q定指明的期限內(nèi)支付；

（f）根據(jù)專家決定應(yīng)采取的任何行動(dòng)，應(yīng)在當(dāng)事人收到專家決定之日起[14]日內(nèi)或?qū)＜覜Q定指明的期限內(nèi)實(shí)施；

（g）專家可在其認(rèn)為合適的情況下，裁決對(duì)應(yīng)由一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人支付的任何金額（不含費(fèi)用）自第[ ]條所述[通知]之日起按[ ]的利率計(jì)算利息；

(h) 決定費(fèi)用，包括專家費(fèi)用及支出（但不包括當(dāng)事人各自的費(fèi)用，這些費(fèi)用應(yīng)由招致有關(guān)費(fèi)用的一方當(dāng)事人承擔(dān)），應(yīng)由雙方平均分擔(dān)；

(i) 雙方應(yīng)對(duì)專家決定及與之有關(guān)的一切事宜嚴(yán)格保密，不得披露給任何其他人士，但以下情況除外：

(i) 披露給負(fù)有本協(xié)議規(guī)定保密義務(wù)的一方當(dāng)事人的審計(jì)師及法律顧問；

或

(ii) 當(dāng)事人負(fù)有作出披露的法定或監(jiān)管義務(wù)的，但披露僅以該法定義務(wù)為限；或

(iii) 如果有關(guān)信息已存在于公共領(lǐng)域（非因當(dāng)事人違反本協(xié)議所致）；或

(iv)經(jīng)本協(xié)議另一方當(dāng)事人事先書面同意[無正當(dāng)理由不得拒絕同意]。

(10)雙方同意采取一切合理措施使其員工及代理人了解[第（9）（i）條]條款，并指示他們遵守該等條款。

(11)如果雙方未能就以下事項(xiàng)達(dá)成一致意見：

(i) 通知送達(dá)之日起十五（15）日內(nèi)未能就爭(zhēng)議是否屬于技術(shù)爭(zhēng)議達(dá)成一致意見；

(ii)專家決定是否存在明顯錯(cuò)誤或欺詐；或

(iii) 一方是否未能完全履行專家決定，

則有關(guān)事項(xiàng)應(yīng)依照條款[引述管轄權(quán)或國(guó)際仲裁條款，視情況而定]解決。

方案1：管轄權(quán)[如選擇方案2 - 仲裁，則本條刪除]

(12)[ ]法院對(duì)第[（11） ]條規(guī)定的一切爭(zhēng)議及一切事項(xiàng)具有專屬管轄權(quán)。雙方不可撤銷地接受[上述]法院的管轄，并同意不以非方便法院地原則為由對(duì)其提出管轄權(quán)異議。

注：從廣義上講，這意味著只有選定的法院才有權(quán)對(duì)爭(zhēng)議行使管轄權(quán)， 盡管這方面通常有某些標(biāo)準(zhǔn)例外情況。如果想在有管轄權(quán)法院方面獲得確定性，最好是按這種方式明確所選定的法院。存在其他方案，應(yīng)尋求具體意見。

如果與美國(guó)有關(guān)系，則加入“放棄陪審團(tuán)”規(guī)定。此外，如果法律程序需要“送達(dá)”才能正式提起，則可增加法律文書送達(dá)代理人條款。

方案2：國(guó)際仲裁[如選擇方案1 - 法院管轄，則本條刪除]

(12) 第[（11） ] 條規(guī)定的一切事項(xiàng)以及不屬于技術(shù)爭(zhēng)議的一切爭(zhēng)議，如果雙方無法依照第[（4） ]條友好解決，則應(yīng)依照《國(guó)際商會(huì)仲裁規(guī)則》（“《ICC仲裁規(guī)則》 ”）提交仲裁進(jìn)行終局解決。《國(guó)際商會(huì)仲裁規(guī)則》被視為通過引述而并入本PPP合同。

(13)仲裁員人數(shù)應(yīng)為三（3）名，依照《國(guó)際商會(huì)仲裁規(guī)則》指定（“仲裁庭”）。

(14)仲裁員應(yīng)通曉[英語及其他相關(guān)語言]。仲裁程序語言為[英語]，仲裁程序中

提交的所有文件應(yīng)采用[英語或附具經(jīng)核證的英譯本]。

注：注意此項(xiàng)規(guī)定是否可能過多限制。

(15) 仲裁地應(yīng)為[填入選擇]。 [本仲裁協(xié)議受[國(guó)家]法律管轄并依其解釋。 ]

(16) 雙方承諾對(duì)任何仲裁的所有裁決、仲裁程序中為仲裁目的而制作的所有資料以及對(duì)方在仲裁程序中編制且不屬于公共領(lǐng)域的所有其他文件予以保密，但以下除外：（i）經(jīng)仲裁庭許可，或（ii）一方出于履行法定義務(wù)或監(jiān)管義務(wù)，或出于保護(hù)或?qū)で蠓ǘ?quán)利，或出于向國(guó)家法院或其他司法機(jī)關(guān)提起善意法律程序以執(zhí)行或質(zhì)疑一項(xiàng)裁決等需要而進(jìn)行披露。

注:為說明目的，方案2的起草乃以選擇國(guó)際商會(huì)規(guī)則為基礎(chǔ)。如果采用其他機(jī)構(gòu)規(guī)則，必須相應(yīng)審查/修改。

如上所述，仲裁地是關(guān)鍵，須予仔細(xì)考慮。請(qǐng)參見第8.2.3節(jié)。應(yīng)注意，仲裁庭審的實(shí)際開庭地點(diǎn)可與仲裁地不同。如果庭審地點(diǎn)（開庭地點(diǎn)）對(duì)雙方很重要，則應(yīng)在談判早期階段達(dá)成協(xié)議。

雙方可能希望加入仲裁協(xié)議適用的法律規(guī)定。為使事情簡(jiǎn)化，通常最好是指定與仲裁地相同的法律。

(17)仲裁庭應(yīng)作出附有理由的書面裁決，并盡可能在仲裁庭審結(jié)束之日起[六十（60）個(gè)日歷]日內(nèi)作出。仲裁庭的裁決是終局裁決，自作出之日起對(duì)雙方具有約束力。

(18)可向任何有管轄權(quán)的法院申請(qǐng)對(duì)仲裁裁決進(jìn)行效力認(rèn)定，并申請(qǐng)執(zhí)行仲裁裁決。

(19)除非仲裁庭另有決定，仲裁費(fèi)用及相關(guān)機(jī)構(gòu)費(fèi)用應(yīng)由雙方平均分擔(dān)。

合并審理

(20)為方便對(duì)相關(guān)爭(zhēng)議的綜合解決，如果本PPP合同項(xiàng)下及[填入相關(guān)協(xié)議（] “相關(guān)協(xié)議”）項(xiàng)下提起了多于一件仲裁，私營(yíng)合作伙伴及締約政府部門同意按以下規(guī)定對(duì)仲裁進(jìn)行合并：

(a)就仲裁規(guī)則而言，本PPP合同規(guī)定的仲裁協(xié)議與各相關(guān)協(xié)議包含的仲裁協(xié)議應(yīng)共同被視為對(duì)本PPP合同各方當(dāng)事人及各相關(guān)協(xié)議各方當(dāng)事人均具有約束力的仲裁協(xié)議。

(b) 本PPP合同或任何相關(guān)協(xié)議的任何一方當(dāng)事人均可依照《國(guó)際商會(huì)仲裁規(guī)則》被并入本PPP合同或任何相關(guān)協(xié)議項(xiàng)下提起的任何仲裁中。

(c)本合同項(xiàng)下爭(zhēng)議可依照《國(guó)際商會(huì)仲裁規(guī)則》與任何該等相關(guān)協(xié)議項(xiàng)下產(chǎn)生的爭(zhēng)議（定義參見相關(guān)協(xié)議）合并在同一仲裁中解決。

(d)根據(jù)《國(guó)際商會(huì)仲裁規(guī)則》第10(a)條，雙方同意將依照本PPP合同及/或任何相關(guān)協(xié)議所含仲裁協(xié)議提起的任何兩件或以上仲裁依照《國(guó)際商會(huì)仲裁規(guī)則》規(guī)定合并為同一仲裁。

(e)在爭(zhēng)議按本第[ ]條規(guī)定方式得到解決的基礎(chǔ)上，雙方放棄在爭(zhēng)議按該方式得到解決后對(duì)任何仲裁庭作出的任何仲裁裁決的有效性及/或可執(zhí)行性提出任何異議。

持續(xù)義務(wù)

(21)在本第[ ]條規(guī)定的仲裁程序或任何其他爭(zhēng)議解決機(jī)制進(jìn)行過程中，雙方應(yīng)繼續(xù)履行本PPP合同。

放棄豁免權(quán)

(22) [在法律允許的最大限度內(nèi)，締約政府部門不可撤銷且無條件地]：

(a)對(duì)于[仲裁地所在司法管轄區(qū)]法院為支持任何爭(zhēng)議仲裁及承認(rèn)任何仲裁裁決而作出的任何判決或裁定，接受與該等判決或裁定承認(rèn)有關(guān)的任何司法管轄區(qū)法院的管轄，并放棄及同意不針對(duì)與任何該等判決或法庭裁定或仲裁裁決承認(rèn)有關(guān)的任何法院主張任何主權(quán)或其他管轄權(quán)豁免，并同意確保其代表亦不提出該等主張。

某些情況下含有該等表述的規(guī)定并不適當(dāng)。（例如在PPP項(xiàng)目的履行時(shí)間并非

關(guān)鍵因素及/或爭(zhēng)議屬于根本性質(zhì)的情況下）

注:此條款屬于大范圍棄權(quán)，締約政府部門可能希望予以拒絕

或限制，尤其是子條款(b)

(b)[對(duì)于為支持仲裁而作出的任何裁定或判決，或與任何爭(zhēng)議及任何其他司法管轄區(qū)法院在最終仲裁裁決之前或之后授予任何救濟(jì)有關(guān)的任何裁決，同意該等裁定或判決或裁決的執(zhí)行，包括但不限于：（i）臨時(shí)或最終禁令救濟(jì)，或任何財(cái)產(chǎn)的特定履行或恢復(fù)令；（ii）資產(chǎn)扣押；及（iii）針對(duì)任何財(cái)產(chǎn)、收入或其他任何類型資產(chǎn)的執(zhí)行（而不管其用途或擬具有的用途），并放棄及同意不針對(duì)與該等執(zhí)行或救濟(jì)有關(guān)的任何其他司法管轄區(qū)法院主張任何主權(quán)或其他豁免（包括該等豁免可歸因于此的范圍），并同意確保其代表亦不提出該等主張]。

注：締約政府部門可選擇放棄訴訟豁免權(quán)，因?yàn)楦鶕?jù)適用法律，該豁免權(quán)已被視為放棄，例如因?yàn)樗且豁?xiàng)商業(yè)交易。應(yīng)尋求專業(yè)法律意見。

歐式古典 分割線

附表1 - 其他起草選擇方案

除第8.3節(jié)草案范本8第（4）條規(guī)定的非正式談判條款外，雙方可協(xié)商決定加入以下部分或全部非正式爭(zhēng)議解決條款。在考慮這些進(jìn)一步選擇方案時(shí)，應(yīng)參考第8.2.4節(jié)。為說明目的，草案乃以選擇國(guó)際商會(huì)規(guī)則為基礎(chǔ)。如果采用其他機(jī)構(gòu)規(guī)則，本草案須予相應(yīng)審查/修改。

方案1 - 調(diào)解

(1)如果雙方無法在通知之日起[15]個(gè)營(yíng)業(yè)日內(nèi)（或雙方在該[15]個(gè)營(yíng)業(yè)日屆滿前書面同意的延長(zhǎng)期限內(nèi)）通過談判解決通知所述爭(zhēng)議， [任何]一方均可書面通知[對(duì)方/其他各方]將爭(zhēng)議提交調(diào)解， [通知應(yīng)按本協(xié)議條款[引述] （通知）規(guī)定的方式發(fā)送至該條款規(guī)定的通知送達(dá)地址]（“調(diào)解通知”）。如果一方依照本條款[調(diào)解]將爭(zhēng)議提交調(diào)解，爭(zhēng)議[雙/各]方均有義務(wù)遵守以下程序。

(2)調(diào)解由一名調(diào)解員進(jìn)行，調(diào)解員由雙方經(jīng)書面協(xié)議指定。如果雙方無法在[調(diào)解通知]之日起[五（5） ]個(gè)營(yíng)業(yè)日內(nèi)就調(diào)解員人選協(xié)商一致，或如果雙方約定的調(diào)解員不能或不愿擔(dān)任，應(yīng)由[國(guó)際商會(huì)]根據(jù)[任何一]

方的申請(qǐng)指定調(diào)解員。

(3) 調(diào)解應(yīng)依照[《國(guó)際商會(huì)調(diào)解則》 ]在[地點(diǎn)]以英語進(jìn)行。雙方應(yīng)各自指派一名負(fù)責(zé)解決爭(zhēng)議的授權(quán)代表參加調(diào)解。

(4)方案1可能有助鼓勵(lì)在爭(zhēng)議早期階段通過非正式方式解決爭(zhēng)議。除非為了履行/執(zhí)行具有法律約束力的書面和解協(xié)議或依照法律規(guī)定，調(diào)解的進(jìn)行不影響雙方在任何未來法律程序中的權(quán)利。

(5)調(diào)解費(fèi)用，包括調(diào)解員費(fèi)用及支出（但不包括雙方各自的費(fèi)用這些費(fèi)用應(yīng)由招致有關(guān)費(fèi)用的一方承擔(dān)），應(yīng)由雙方平均分擔(dān)，除非另有書面約定。

方案2 - 呈交高級(jí)代表小組

注：方案2常見于建設(shè)施工爭(zhēng)議，但可能增加成本及延誤最終解決。

(1)締約政府部門與私營(yíng)合作伙伴應(yīng)在本協(xié)議生效日后盡快派員組成高級(jí)代表小組。該高級(jí)小組負(fù)責(zé)召開會(huì)議并嘗試通過非正式方式解決任何以通知形式提交高級(jí)小組的爭(zhēng)議（“高級(jí)小組通知”）。

(2)高級(jí)小組由[四名成員]組成，締約政府部門與私營(yíng)合作伙伴各自指派[兩名]。任何一方均有權(quán)終止對(duì)其所指派代表的委任，并指派替任代表。

(3) 高級(jí)小組的代表應(yīng)獲得正式授權(quán)代表其指派方就提交處理的爭(zhēng)議作出對(duì)指派方具有合同約束力的決定。

(4) [在任何會(huì)議上，高級(jí)小組可經(jīng)一致決議選擇委任一名調(diào)解員來協(xié)助他們解決爭(zhēng)議，調(diào)解員任期由高級(jí)小組屆時(shí)協(xié)商確定]。

(5) 高級(jí)小組必須在高級(jí)小組通知送達(dá)之日起[十五（15）個(gè)營(yíng)業(yè)]日內(nèi)召開會(huì)議并嘗試通過談判善意解決任何提交小組處理的爭(zhēng)議。高級(jí)小組未能在該期限內(nèi)召開會(huì)議，雙方又未同意延期的，則任何一方均可將爭(zhēng)議提交仲裁，或在技術(shù)爭(zhēng)議的情況下，依照條款[專家決定]提交專家處理。

(6)關(guān)于召集高級(jí)小組會(huì)議的高級(jí)小組通知應(yīng)說明爭(zhēng)議的性質(zhì)。

(7)高級(jí)小組會(huì)議應(yīng)在[填入城市名稱或地址]舉行，除非雙方另有約定。

(8)任何高級(jí)小組會(huì)議的法定人數(shù)應(yīng)為[締約政府部門與私營(yíng)合作伙伴至少各有一名代表]。如果會(huì)議指定開始時(shí)間后30分鐘內(nèi)達(dá)不到法定人數(shù)，該次會(huì)議應(yīng)押后至雙方代表同意的時(shí)間、日期及地點(diǎn)舉行。如果雙方未能就押后會(huì)議達(dá)成協(xié)議或押后會(huì)議仍達(dá)不到法定人數(shù)，任何一方均可依照條款[仲裁]將爭(zhēng)議提交仲裁，或在技術(shù)爭(zhēng)議的情況下，依照條款[專家決定]提交專家處理。

(9)高級(jí)小組應(yīng)嘗試在其首次依照上文第（5）條規(guī)定召集會(huì)議之日起[十（10）個(gè)營(yíng)業(yè)]日內(nèi)解決爭(zhēng)議。如果高級(jí)小組未能在該期限內(nèi)解決爭(zhēng)議，任何一方均可依照條款[專家決定]或條款[仲裁]規(guī)定立即將爭(zhēng)議提交仲裁或?qū)＜覜Q定。

(10)在高級(jí)小組的任何會(huì)議上，對(duì)與爭(zhēng)議有關(guān)的任何決定進(jìn)行表決時(shí)須經(jīng)全體代表一致決議，代表實(shí)行一人一票。正式通過的高級(jí)小組決議為終局決議，對(duì)締約政府部門及私營(yíng)合作伙伴均具有合同約束力，前提是決議應(yīng)采用書面形式并由高級(jí)小組全體成員簽署。

(11) 如果爭(zhēng)議未能在上文第（1）條規(guī)定的高級(jí)小組通知送達(dá)之日起[三十（30）個(gè)日歷]日內(nèi)通過雙方友好協(xié)商或高級(jí)小組決議得到解決（以簽署書面決議條款為準(zhǔn)），任何一方均可依照條款[仲裁]將爭(zhēng)議提交仲裁，或在技術(shù)爭(zhēng)議的情況下，依照條款[專家決定]提交專家處理。

方案3 - 爭(zhēng)議審查委員會(huì)條款

注：方案3常見于建設(shè)施工爭(zhēng)議，但可能增加成本及延誤最終解決。

(1)如果未能依照上文條款[引述友好解決條款]在收到該條款規(guī)定通知之日起[三十（30）個(gè)日歷]日內(nèi)友好解決技術(shù)爭(zhēng)議以外的爭(zhēng)議，任何一方應(yīng)將任何該等爭(zhēng)議提交爭(zhēng)議審查委員會(huì)（“爭(zhēng)議審查委員會(huì)”）依照本第[ ]條規(guī)定解決。

(2)雙方特此同意依照《國(guó)際商會(huì)爭(zhēng)議委員會(huì)規(guī)則》（“《ICC爭(zhēng)議委員會(huì)規(guī)則》 ”）成立爭(zhēng)議審查委員會(huì)，《國(guó)際商會(huì)爭(zhēng)議委員會(huì)規(guī)則》在此通過引述而并入本協(xié)議。

(3)爭(zhēng)議審查委員會(huì)由三（3）名成員組成，每名成員均應(yīng)通曉[英語]，具備與本PPP項(xiàng)目類似的項(xiàng)目合同義務(wù)相關(guān)事項(xiàng)的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)，并依照《國(guó)際商會(huì)爭(zhēng)議委員會(huì)規(guī)則》指定。

(4) 因本PPP合同產(chǎn)生的或與本PPP合同有關(guān)的一切爭(zhēng)議，均應(yīng)首先依照《國(guó)際商會(huì)爭(zhēng)議委員會(huì)規(guī)則》提交爭(zhēng)議審查委員會(huì)處理。對(duì)于任何特定爭(zhēng)議，爭(zhēng)議審查委員會(huì)應(yīng)依照《國(guó)際商會(huì)爭(zhēng)議委員會(huì)規(guī)則》作出建議。

(5)如果任何一方拒不依照《國(guó)際商會(huì)爭(zhēng)議委員會(huì)規(guī)則》規(guī)定遵從建議，另一方可就該拒不遵從本身徑行依照條款[引述仲裁條款]提交仲裁，而無需先行提交爭(zhēng)議解決委員會(huì)。拒不依照《國(guó)際商會(huì)爭(zhēng)議委員會(huì)規(guī)則》規(guī)定遵從建議的一方，不得以建議本身的對(duì)錯(cuò)問題作為其拒不及時(shí)遵從建議的抗辯。

(6)如果任何一方依照《國(guó)際商會(huì)爭(zhēng)議委員會(huì)規(guī)則》規(guī)定向另一方及爭(zhēng)議審查委員會(huì)發(fā)出書面通知表示其不滿意建議，或如果爭(zhēng)議審查委員會(huì)未能在《國(guó)際商會(huì)爭(zhēng)議委員會(huì)規(guī)則》規(guī)定期限內(nèi)作出建議，或如果爭(zhēng)議審查委員會(huì)依照《國(guó)際商會(huì)爭(zhēng)議委員會(huì)規(guī)則》規(guī)定解散，則爭(zhēng)議應(yīng)依照條款[引述仲裁條款]提交仲裁進(jìn)行終局解決。

附表2 - 評(píng)估私營(yíng)合作伙伴是否可能享有國(guó)際投資協(xié)定救濟(jì)權(quán)

當(dāng)事人應(yīng)考慮私營(yíng)合作伙伴是否可能在其合同權(quán)利以外，還享有國(guó)際投資協(xié)定（“IIA”）賦予的某方面救濟(jì)權(quán)，國(guó)際投資協(xié)定可以是雙邊投資協(xié)定（“BIT”）（全球已簽署超過3000份雙邊投資協(xié)定）、多邊投資協(xié)定（例如《能源憲章條約》）或自由貿(mào)易協(xié)定（“FTA”）的投資章節(jié)。這些國(guó)際投資協(xié)定為投資者提供了一系列實(shí)質(zhì)保護(hù)，以使投資者免于受到無理或歧視對(duì)待、征用而無充分及時(shí)賠償、未能提供公平公正對(duì)待及全面安全保障等國(guó)家措施影響。大部分國(guó)際投資協(xié)定還賦予投資者將其與投資東道國(guó)的投資爭(zhēng)議提交具有約束力仲裁的權(quán)利。

如果私營(yíng)合作伙伴母國(guó)及締約政府部門所在國(guó)家均為國(guó)際投資協(xié)定締約方，私營(yíng)合作伙伴能夠在特定情況下依照國(guó)際投資協(xié)定確立的仲裁機(jī)制，針對(duì)違反相關(guān)國(guó)際投資協(xié)定規(guī)定的實(shí)質(zhì)保護(hù)且與PPP合同有關(guān)的違約行為提起索賠。這方面采用的機(jī)制往往是《UNCITRAL規(guī)則》仲裁、 ICSID仲裁或《ICSID附加便利規(guī)則》仲裁（《附加便利規(guī)則》是一套附加仲裁規(guī)則，適用于解決不符合《ICSID公約》規(guī)定管轄權(quán)要求的爭(zhēng)議）。