對政府采購中提供虛假材料謀取中標認定標準的研究
2022年07月22日 13:58 來源：中國招標 【打印】 
文/吳華
《政府采購法》第七十七條第一款規定，供應商提供虛假材料謀取中標、成交的，將被處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內禁止參加政府采購活動等行政處罰，但該法未規定“提供虛假材料”的判斷標準。筆者結合處理的類似案件，對“提供虛假材料謀取中標”的認定標準進行研究、歸納，以期對該違法行為的判斷提供借鑒。《政府采購法》規定的“提供虛假材料謀取中標”，在《招標投標法》中稱為“弄虛作假騙取中標”。兩者的表述雖略有不同，但在構成要件上，都包括客觀上有提供虛假材料或者弄虛作假的行為，主觀上存在“謀取中標”或者“騙取中標”的故意。當這兩個要件同時具備時，構成該違法行為。 “提供虛假材料”的認定 認定供應商“提供虛假材料”，也有相應的判斷標準。“提供虛假材料”中“提供”是行為，認定相對簡單。復雜的是“虛假材料”的判斷標準。 從“虛假”的含義出發并結合實踐中虛假材料對評標的影響，可以將“虛假材料”的判斷標準分為兩個，第一個標準是必須是“虛假材料”，且“虛假材料”導致投標文件要約內容虛假；第二個標準是必須是對評審產生影響的材料。
1.投標文件的材料必須是“虛假材料” “虛假材料”中的“虛假”，字面的解釋是“假的，不真實的，不可能存在的或者是不真實的人或事。”因此，“虛假材料”應當是對應真實材料而言。對于符合事實的材料，不能認定為“虛假材料”。 “虛假材料”通常是通過偽造、變造等手段形成。偽造是指全部材料都是假的，例如對職稱證書整本造假。變造是指在真實的材料上采用涂改、挖補等手段進行修改，例如修改職稱證書的姓名，其他內容不變。 當證據證明投標文件的材料與真實材料不符時，能夠證明該材料構成“虛假”，那么“虛假材料”是否一定構成“提供虛假材料謀取中標”的違法行為？筆者認為，僅材料虛假尚不足以認定“提供虛假材料謀取中標”，還需要判斷該“虛假材料”是否導致投標文件的要約內容虛假。 2.“虛假材料”必須導致投標文件要約內容虛假，否則不構成“提供虛假材料謀取中標” （1）在民事法律方面，因虛假材料導致意思表示虛假的投標文件無效、中標無效 第一，意思表示真實的民事法律行為有效，意思表示虛假的民事法律行為無效。 《民法典》第一百三十三條規定“民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為。”第一百四十三條規定“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。”第一百四十六條第一款規定“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。” 根據上述法律規定，合法有效的民事法律行為的一個重要條件是意思表示真實，行為人基于真實的意思表示實施的民事法律行為有效，以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。 供應商參加公開招標，遞交投標文件實施的是民事法律行為。對投標人提供的投標文件中材料的真實性的判斷應當以其意思表示是否真實為判斷標準。 第二，意思表示真實的投標文件有效，意思表示虛假的投標文件無效。 《民法典》第四百七十三條第一款規定“要約邀請是希望他人向自己發出要約的表示。拍賣公告、招標公告、招股說明書、債券募集辦法、基金招募說明書、商業廣告和宣傳、寄送的價目表等為要約邀請。”第四百七十一條規定“當事人訂立合同,可以采取要約、承諾方式或者其他方式。”第四百七十二條規定“要約是希望與他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列條件：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”第四百七十九條規定“承諾是受要約人同意要約的意思表示。” 根據上述法律規定，在以公開招標方式訂立合同時，招標文件是希望他人向自己發出要約的表示，即要約邀請。投標人遞交的投標文件是希望與采購人訂立合同的意思表示，并且內容具體確定，表明受招標人承諾，投標人即受該意思表示約束，因此，投標文件是投標人的要約。該意思表示（投標文件）包含了締約的主要內容，投標文件的材料構成要約的內容。招標人發出的中標通知書是承諾，即招標人同意投標人發出的要約（投標文件）的意思表示。 根據《民法典》第一百三十三條、第一百四十三條、第一百四十六條第一款規定，投標文件作為投標人向招標人發出的要約，意思表示真實的投標文件有效，而意思表示虛假的投標文件無效。因此，《招標投標法》第五十四條規定，“投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效……”《政府采購法》第七十七條規定，供應商提供虛假材料謀取中標、成交的，中標、成交無效。 （2）在行政法律方面，“虛假材料”必須導致投標文件要約內容虛假才構成“提供虛假材料謀取中標”，否則不構成違法行為。 上文是從民事法律方面，分析意思表示虛假的投標文件應為無效要約，但投標人提供的投標文件中存在虛假材料，是否構成違法并予以行政處罰，要以法律規定的行政責任為依據。 無論是《招標投標法》第五十四條，還是《政府采購法》第七十七條第一款，均規定弄虛作假騙取中標、提供虛假材料謀取中標或成交是應當予以行政處罰的違法行為。 根據《行政處罰法》第二條規定，“行政處罰是指行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為”。行政處罰針對的是違反行政管理秩序造成社會危害后果的行為，即違法行為不只是損害了民事主體的個別利益，更重要的是對公共利益造成損害，故應當追究行政責任。否則，只需要通過民事法律規定投標文件無效、中標無效，并通過追究民事責任就可以解決問題，而無需動用行政權力對違法行為予以懲戒。 從危害后果看，根據招標投標、政府采購的法律規定，作為要約的投標文件不是根據投標人的主觀想法編制，而是根據招標文件（要約邀請）的內容編制，并且對招標文件要求的實質性條件必須完全響應。根據法律規定和招標文件的規定，中標后，供應商與招標人必須按照其投標文件、招標文件確定的事項簽訂合同。中標人應當按照合同的約定全面履行合同。若“虛假材料”導致投標文件要約內容虛假，所簽訂的合同實際上不能滿足招標文件的要求。 因此，投標文件中的虛假材料是否影響投標文件要約內容的意思表示的真實性，是否會導致投標文件要約內容不滿足招標文件（要約邀請）的規定，應當成為投標文件的材料是否構成虛假材料的判斷標準。若虛假材料不會影響投標文件要約的真實性，即使材料虛假，也不構成違法行為，不應予以行政處罰。 （3）對典型案例的分析 政府采購實踐中，“提供虛假材料”的情況多種多樣。多數情況下，根據相關證據能夠直接認定投標材料虛假，同時導致供應商投標文件的意思表示虛假，構成“提供虛假材料”。政府采購實踐中大量存在的“虛假材料”都屬此類。筆者研究了財政部發布的32個指導性案例，其中1號、13號指導案例涉及提供虛假材料謀取中標。1號案例是投標人的員工對所投產品的檢驗報告進行變造。13號案例的認證證書是制造商提供，投標人未實施變造行為，無法核實真偽；但經財政部調查，投標文件中的認證證書確實與實際的證書內容不符。這兩個案例均符合提供的材料虛假、提供的虛假材料導致投標文件的意思表示虛假的情形。筆者處理的案件中，也有不少這樣的案例。其中一個案例是，投標文件的檢測報告上有鑒別檢測報告真偽的二維碼，掃描后顯示的委托檢測的單位并非投標人，而是另外一個投標人，能夠直接證明投標人是通過變造他人的檢測報告投標，虛假的檢測報告用以證明投標人技術參數的意思表示也是虛假的。 少數情形會比較復雜，投標文件的材料是“虛假材料”，但并未導致投標文件要約內容虛假。對此，需要結合招標文件（采購需求）、投標文件的要約內容的具體情況來判斷，具體問題具體分析。例如，采購人采購出口某國汽車的政府采購項目（以下簡稱“本項目”）中某投標人涉嫌“提供虛假材料謀取中標”的案例。招標時，由于某國與我國的汽車排放標準不同，我國已經實施國五標準，而某國還在使用國三標準。因此，招標文件規定可以參照投標產品以前的定型檢測報告，并規定定型檢測報告是評審時的主要依據。投標人A公司是代理商，有關投標產品的所有資料均由汽車生產商B公司提供。B公司在準備投標產品C車型的資料時，由于國三標準廢止，其投標產品C車型所取得的準入許可已被撤銷，并且招標文件規定的該車型的一個技術指標（該技術指標沒有國家強制性標準，只有企業標準）隨著企業標準的升級，已經遠遠超過定型檢測報告中的數據。故B公司在該車型原始定型檢測報告的基礎上，結合投標時該車型技術指標的最新檢測報告的實際數據修改了原始定型檢測報告的數據。即招標文件規定的技術參數是“不小于300”，原始定型檢測報告的數據是“258”，而投標文件中的檢測報告是投標產品的實際數據“301”。B公司將修改后的檢測報告提供給A公司，A公司將其編制進投標文件后遞交采購代理機構。本項目發布中標結果公示后，采購人收到舉報，稱A公司投標文件中的檢測報告造假，涉嫌提供虛假材料謀取中標。 本項目中出現的問題就比較復雜。判斷投標文件中檢測報告真偽的標準不同，結論就會不同。如果以原始定型檢測報告為依據，那么投標文件中的檢測報告由于形式上與原始定型檢測報告相同，但修改了數據，就應被認定為虛假材料；如果以C車型投標時的實際檢測數據（該數據為投標產品的最新檢測報告的數據）為依據，那么投標文件中的檢測報告就不屬于虛假材料。 對本項目進行分析，筆者認為： 第一，原始定型檢測報告的數據是“258”，投標文件中檢測報告的技術參數是“301”，即與原始的定型檢測報告的真實數據相比，投標文件中檢測報告的數據是虛假的，即A公司投標文件提供了“虛假材料”。 第二，重要的是，投標文件檢測報告的“虛假材料”并不影響投標文件要約內容的真實性。 本項目具有一定的特殊性。在我國，汽車生產必須取得工業和信息化部的車型準入許可（行政許可），在申請許可時，一項重要的申請材料是定型檢測報告。隨著汽車排放標準的不斷升級，原來取得許可的車型會因不再符合排放標準而被撤銷。某一車型許可被撤銷，意味著生產商不得在中國境內生產、銷售該車型。 從招標文件的要約邀請內容（采購需求）看，本項目是面向國外出口的采購，國外的汽車排放標準比中國落后。因此，采購人實際是針對出口國的情況，向投標人定制符合該國需要的汽車，例如排放標準和相關技術參數。故招標文件規定定型檢測報告是參照使用。 從投標人發出要約看，參與本項目的所有生產商，需要根據招標文件的采購需求，在原許可車型的基礎上根據企業實際生產情況編制投標文件的相關材料，即除國三標準、車型許可的參數以外的其他參數是按照企業的實際情況編制。編制投標文件時，生產商需要參照招標文件的采購需求和投標車輛的實際情況。因為一旦中標，生產商應當按照投標文件響應的技術參數生產投標車輛。因此，生產商中標后并不是按照原始定型檢測報告生產中標產品，原始定型檢測報告并不構成投標文件的要約內容，而是按照投標文件中的檢測報告發出的要約內容生產中標產品。 在此情況下，判斷A公司是否構成“提供虛假材料謀取中標”不應僅判斷投標文件中檢測報告數據是否真實，還應當看“虛假材料”是否影響要約內容。根據A公司投標文件的材料，B公司承諾在中標后按照其投標文件檢測報告的數據生產投標車輛。并且，根據B公司提供的投標車輛投標時最新的檢測報告，B公司能夠生產出滿足招標文件要求的投標車輛。因此，雖然投標文件的檢測報告是“虛假材料”，但因其不影響投標文件要約內容的真實性，故不構成“提供虛假材料謀取中標”。
投標文件是由各種材料組成。根據對評審是否起到作用，可以將這些材料劃分為三類：第一類是證明投標人滿足招標文件實質性要求的材料，包含證明招標文件規定的實質性條件的所有材料。此類材料又分為兩種，第一種是證明符合資格性條件的材料，即證明供應商符合《政府采購法》第二十二條規定的供應商條件的材料，此類材料是采購人或者采購代理機構進行資格性審查的依據，未能通過資格審查的供應商，不能進入評審階段；第二種是證明符合符合性條件的材料，即證明投標文件滿足招標文件規定的符合性審查條件的材料，此類材料是評標委員會進行符合性審查的依據。例如技術參數的實質性要求，通常招標文件會規定以星號等標明并要求投標文件提供檢測報告等證明材料，檢測報告就成為證明投標文件滿足符合性要求的材料。此外還有繳納投標保證金的證明材料等等。第二類是對評分有影響的材料，例如招標文件規定業績、投標人服務團隊實力等作為評分因素，要求提供證明業績的合同等材料、證明服務團隊的職稱證書等作為評分的依據，那么，證明業績的合同、職稱證書等就成為對評分有影響的材料。第三類是除前述兩種情形以外的材料，僅供評標委員會參考，但對資格性審查、符合性審查以及評分不產生影響的材料，例如投標人自己提供的招標文件未要求的其他業績、獎項證明文件等。 招標投標法領域、政府采購法領域，已經形成的通說認為，必須是對評審有影響的材料出現虛假，才構成虛假材料。[1]對評審不產生影響的材料，即使虛假，也不構成“提供虛假材料謀取中標”的違法行為。換言之，導致投標文件要約內容不真實的“虛假材料”只有在評審中起到促成中標（實際造成危害后果），才構成違法行為。 因此，在上述三類材料中，只有第一類、第二類材料出現虛假導致投標文件要約內容虛假時，才是“提供虛假材料謀取中標”應當考慮的情形；第三類材料，無論是否出現虛假，均不會構成違法行為。 “謀取中標”的認定
2021年修訂的《行政處罰法》第三十三條第二款規定“當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規另有規定的，從其規定。”該條規定的內容是，當事人已經構成違法，但因其有充分的證據證明沒有主觀過錯，故行政機關依法不予行政處罰，該“主觀過錯”要件應為承擔法律責任的要件。與之前的《行政處罰法》相比，新修訂的《行政處罰法》增加了“主觀過錯”的法律責任要件。因此，行政執法中，若當事人提供的證據足以證明沒有主觀過錯的，即使構成違法行為也不應予以行政處罰。 但需要注意的是，該條規定了“法律、行政法規另有規定的，從其規定”。意即在新修訂的《行政處罰法》實施后，若法律、行政法規規定違法行為的構成需要考慮主觀過錯的，在構成違法行為時就應當判斷主觀過錯，而不是在判斷是否承擔行政責任時再考慮主觀過錯。意即，當法律、行政法規規定主觀過錯是構成違法行為的要件時，應當在構成要件方面考慮主觀過錯，而不是在判斷責任承擔時考慮。 《招標投標法》規定的“弄虛作假騙取中標”，《政府采購法》規定的“提供虛假材料謀取中標”就屬于《行政處罰法》規定的“法律、行政法規另有規定的，從其規定”的情形。
1.行政處罰中的主觀過錯應當是行為人是否認識到構成法定義務的要件事實是否違法 主觀過錯包括故意或者過失。刑法上，故意是指行為人明知自己的行為會發生危害社會的后果，并且希望或者放任這種結果發生的主觀心理態度。前者為直接故意，接后者為間接故意。過失是指行為人應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生了危害社會的結果的主觀心理態度。前者是疏忽大意的過失，后者是過于自信的過失。 行政處罰中的過錯同樣包含著故意和過失。在法律未規定違法行為有主觀過錯要件的情況下，行政處罰中通常適用過錯推定原則，除非當事人提供充分的證據足以證明其無主觀過錯。但在法律規定違法行為有主觀過錯要件的情況下，行政機關應當判斷行為人是否具有主觀過錯。 對于主觀過錯內容的判斷，刑法的犯罪構成要件中，過錯的內容側重于損害結果或危害后果。而在行政處罰中，過錯應理解為行為人是否對構成法定義務的要件事實有所認識。[2] 2.“謀取中標”的認定標準是供應商明知相關材料文件虛假，該違法行為的主觀過錯只有故意而不包含過失 具體到“提供虛假材料謀取中標”的認定中，“虛假”是要件事實。因此，對投標人主觀過錯的判斷應以其是否認識到投標文件的相關材料“虛假”。即，投標人明知投標材料是不符合實際情況的虛假材料，為達到中標的結果而提供虛假材料作出虛假的要約內容。根據投標主體不同，可以分為兩種情況。在生產商投標時，生產商明知其生產的投標產品的技術指標不滿足招標文件的要求，用以證明技術指標的證明文件也不可能滿足招標的要求，因此采取偽造、變造的方式使得證明材料形式上滿足招標文件的要求。在代理商投標時，根據代理商是否知情，又分為兩種情況，一種是虛假材料是制造商偽造或者變造的，代理商不知情；另一種是制造商將偽造、變造情況告知代理商，或者代理商主動要求制造商偽造、變造投標材料。在前一種情況下，代理商并不知曉投標材料是虛假的，認為其投標文件的要約內容是真實的，因而不構成“提供虛假材料謀取中標”；在后一種情況下，代理商明知投標材料是虛假的，還放入投標文件遞交，就構成“提供虛假材料謀取中標”。因此，從投標人主觀心理態度上，提供虛假材料作出虛假的要約，是積極地追求中標結果，只有故意而不存在過失。 對此，有人可能會認為，為逃避行政處罰，代理商很容易與制造商串通，導致行政機關很難取證。這種要求，對行政機關的調查取證的要求太高。但筆者認為，首先，《政府采購法》明確規定“謀取中標”是構成“提供虛假材料謀取中標”違法行為的主觀要件，行政機關就有責任收集證明供應商主觀過錯的證據。而實踐中，行政機關往往忽略了這一要件。其次，在行政程序中，行政機關有能力收集供應商主觀過錯的證據。行政機關可以書面形式要求供應商提供證據證明其是否知道投標材料虛假，并告知其不提供證據的法律后果和法律責任；也可以在告知供應商陳述申辯或者聽證權利之后，根據供應商提供的以及行政機關收集的全部證據，判斷其是否具有主觀過錯。若供應商不提供證據，即使進入行政復議、行政訴訟階段，供應商也很難取得好的復議或者訴訟效果。 3.“謀取中標”與實際是否中標無關 《政府采購法》規定的是“提供虛假材料謀取中標”而非“提供虛假材料中標”。因此，只要供應商在明知是虛假材料而提供，就具備主觀過錯。至于供應商是否實際中標，并不是判斷主觀過錯需要考慮的要件。
來源｜由“中國招標”編輯整理
必須是“虛假材料”，且“虛假材料”導致投標文件要約內容虛假
必須是對評審產生影響的材料
“提供虛假材料謀取中標”違法行為的認定中，“謀取中標”是違法行為的主觀構成要件，而非法律責任的構成要件
“謀取中標”的認定
綜上，“提供虛假材料謀取中標”是法律規定的具有主觀過錯的違法行為，財政部門作出的行政處罰會對供應商帶來不利的影響，特別是禁止一至三年參加政府采購活動可能會直接影響供應商的生存。因此，對該違法行為，財政部門應當進行充分調查，既要調查供應商客觀上實施提供虛假材料行為的證據，又要調查主觀上有無謀取中標故意的證據。根據具體情形作出認定，而不能僅以材料虛假就認定構成違法行為，更不能以材料虛假就推定投標人有“謀取中標”的故意。
注釋：
[1]參見國家發展和改革委員會法規司、國務院法制辦公室財金司、監察部執法監察司編著《中華人民共和國招標投標法實施條例》，中國計劃出版社2012年6月第1版，第112頁；趙鋒：《政府采購中提供虛假材料謀取中標行為的認定》，《中國招標》2022年第2期。
[2]參見江必新：《論應受行政處罰行為的構成要件》，《法律適用》1996.6。
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