《條例》6大亮點彰顯立法進步
2015年06月30日 09:49 來源：中國政府采購報 【打印】
1、集采機構職能定位進一步清晰
政府采購法實施以來，關于集中采購機構的職能定位問題，始終是政府采購領域的一個熱點和難點問題。多年來，集中采購機構配合財政監(jiān)管部門，在推進我國政府采購制度改革中發(fā)揮了重要作用，尤其是在公開透明、規(guī)范操作和貫徹執(zhí)行政府采購政策方面起到了引領和示范作用。
為培育政府采購隊伍，確保集中采購機構更好地發(fā)揮職能作用，《條例》對其法律定位和職責作出進一步細化。在定位上，《條例》第十二條明確了集中采購機構“是代理集中采購項目的執(zhí)行機構”。盡管在“執(zhí)行機構”前面還有一個“代理集中采購項目”的限定，但集中采購機構作為采購代理機構的法律屬性是上位法所確定的，《條例》作為下位法對此很難突破，值得“點贊”的是，《條例》以行政法規(guī)的形式明確了集中采購機構的執(zhí)行機構地位。同時，在職能上，《條例》確立了集中采購機構具有“明確采購規(guī)程”這一重要職責，賦予了集中采購機構一定意義上的采購規(guī)則制定權。當然，集中采購機構所制定的采購規(guī)程必須合法合規(guī)，且只能適用于或者說只能用于規(guī)范本機構所組織的采購活動。
2、采購管理鏈條向“頭”“尾”延伸
我國政府采購法立法主要借鑒聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《貨物工程和服務采購示范法》，而且該法出臺的一個重要背景是預防腐敗，因此，我國政府采購法過多強調(diào)市場充分競爭和采購程序限定，對采購流程管理的重點也只在于從采購信息發(fā)布到采購結果公告這一階段，對采購流程前段的采購需求制定環(huán)節(jié)和后段的履約驗收環(huán)節(jié)，法律規(guī)制較為薄弱。
然而，當前關于“豪華采購”“黑心采購”等突出問題，其根源往往不在采購階段，而在于前期的采購需求制定以及后期的履約驗收環(huán)節(jié)。為此，《條例》第十一條明確了采購人科學合理確定采購需求的責任，第十五條規(guī)定了確定采購需求的具體要求，第四十五條提出了履約驗收的細化要求。這些規(guī)定延伸了政府采購的管理鏈條，突出了采購需求和履約驗收管理，將政府采購執(zhí)行操作及監(jiān)督管理的重心由采購過程的程序控制調(diào)整到采購績效管理上，體現(xiàn)了政府采購管理從程序?qū)蛐拖蚪Y果導向型轉(zhuǎn)變的發(fā)展方向。
3、工程采購法律適用進一步明確
我國政府采購法與招標投標法兩法并行，實踐中，兩法的沖突主要有以下三方面。
一是兩法關于工程的范圍界定有所不同。根據(jù)政府采購法第二條，工程“是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等”。而招標投標法第三條規(guī)定，“下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標……”即對“工程”不僅沒有“建筑物和構筑物”這一限定，而且除了工程建設項目施工之外，還包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理服務以及與工程建設有關的重要設備、材料等貨物。
二是兩法關于工程采購的法律適用的規(guī)定不夠清晰。政府采購法第四條雖然明確“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法”，但對不進行招標投標的政府采購工程適用什么法律卻沒有作出規(guī)定，且第三十條、第三十一條、第三十二條關于競爭性談判等非招標采購方式的適用情形也僅包括貨物或服務，而沒有提及工程。
三是兩法關于政府采購工程的監(jiān)管體制、運作機制等存在差異。
針對這些問題，《條例》實現(xiàn)了與招標投標法及其實施條例的進一步銜接。一是界定了政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務的具體范圍。在政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務范圍的界定上，《條例》第七條第二款采用了與招標投標法實施條例第二條第二款完全相同的表述。
二是明確了政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務采購的法律適用。《條例》第七條第一款規(guī)定，“政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務，采用招標方式采購的，適用招標投標法及其實施條例；采用招標以外的方式采購的，適用政府采購法及本條例。”《條例》第二十五條進一步規(guī)定，“政府采購工程依法不進行招標的，應當按照政府采購法和本條例規(guī)定的競爭性談判或者單一來源采購方式采購。”
需要強調(diào)的是，這里所提到的法律適用，無論是適用招標投標法及其實施條例，還是適用政府采購法及其實施條例，適用的不僅僅是采購方式及采購的程序性規(guī)定，也包括相應法律體系所確立的采購執(zhí)行操作模式、監(jiān)管機制、供應商救濟機制、法律責任等。以某人防工程大修改造項目（政府采購工程項目）為例，假如其采用招標方式進行采購，則應適用招標投標法及其實施條例：不具備自行組織招標能力的采購人應當委托具有工程招標代理資質(zhì)的中介機構代理招標；招投標活動由建設行政主管部門負責監(jiān)管；供應商對招投標活動的投訴由建設行政主管部門負責受理；等等。假如該項目因涉及國家安全、國家秘密依法不進行招標，則應適用政府采購法及其實施條例：根據(jù)集中采購目錄情況，采購人可以自行組織采購，或者委托集中采購機構或其他采購代理機構代理采購；應當采用競爭性談判或單一來源采購方式進行采購；采購活動由財政部門負責監(jiān)管；供應商對采購活動的投訴由財政部門負責受理；等等。
三是厘清了政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務采購的行政監(jiān)管職責分工。如上所述，政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務進行招標的，招標投標活動由有關工程招標投標行業(yè)主管部門負責監(jiān)管；不進行招標的，采購活動由財政部門負責監(jiān)管。另外，根據(jù)《條例》第七條第三款以及招標投標法實施條例第四條第三款規(guī)定，所有政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務，無論進行招標還是不進行招標，均須執(zhí)行政府采購政策，政府采購政策的執(zhí)行情況全部由財政部門負責監(jiān)督。
四是在一些具體的采購規(guī)則上，兩法進一步協(xié)調(diào)一致。包括：第一，關于招標文件澄清或修改的時間要求，兩法實施條例均規(guī)定，采購人或者采購代理機構可以對已發(fā)出的招標文件進行必要的澄清或者修改，澄清或者修改的內(nèi)容可能影響投標文件編制的，采購人或者采購代理機構應當在投標截止時間至少15日前，以書面形式通知所有獲取招標文件的潛在投標人；不足15日的，采購人或者采購代理機構應當順延提交投標文件的截止時間。而招標投標法第二十三條和《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第二十七條均規(guī)定，凡是對已發(fā)出的招標文件進行必要的澄清或者修改，均應在招標文件要求的投標截止時間至少15日前，以書面形式通知所有招標文件收受人。顯然，兩法實施條例的相關規(guī)定在提高采購效率和可操作性方面有較大進步。第二，關于投標保證金的收取額度，兩法實施條例均規(guī)定不得超過采購項目預算金額的2%。第三，關于履約保證金的收取額度，兩法實施條例均規(guī)定不得超過合同金額的10%。不過，關于招標文件的提供期限，政府采購法實施條例規(guī)定的是不得少于5個工作日，招標投標法實施條例規(guī)定的則是不得少于5日，實踐中需注意這一差異。
4、“采”“用”雙方制衡機制進一步完善
為解決長期分散采購體制中因權力過分集中而導致的權力濫用問題，政府采購法構建了多層次的分權制衡制度體系，包括微觀層面的集采機構內(nèi)部采購經(jīng)辦、合同審核、履約驗收三權分離制度，中觀層面的采購組織權、評審權、定標權三權分離制度，宏觀層面的“管”“采”“用”三權分離制度等。
十多年的實踐表明，這種分權式的制度設計，在保障政府采購規(guī)范運作尤其是防范廉政風險方面發(fā)揮了積極作用。不過，就“采”“用”分離制度來說，對于一般的社會代理機構，由于采購人與社會代理機構之間是委托代理關系，而社會代理機構又面臨著巨大的市場競爭壓力，實踐中，社會代理機構對采購人的制約作用往往難以體現(xiàn)。對于集中采購機構，由于它是政府設立的執(zhí)行機構，不存在市場競爭的壓力，少數(shù)集中采購機構在政策法規(guī)的執(zhí)行上有時可能“矯枉過正”，而采購人對此則感到無可奈何。《條例》專門增加了一項新規(guī)定（即第六十一條），以落實和強化“采”“用”制衡的功效。
5、完善政府購買服務的具體規(guī)則
政府購買服務已成為現(xiàn)階段深化改革的一項重點工作。為貫徹落實黨中央、國務院有關要求，推進政府購買服務，《條例》進一步完善了政府購買服務的相關規(guī)定。
一是明晰了政府購買服務的概念。《條例》第二條按照服務受益對象將政府采購服務項目細分為政府自身需要的服務和政府向社會公眾提供的公共服務兩類。二是對公共服務項目的采購需求制定和履約驗收提出了更高要求，第十五條規(guī)定采購人應當就公共服務項目的采購需求征求社會公眾的意見，第四十五條規(guī)定公共服務項目驗收時應當邀請服務對象參與并出具意見，驗收結果應當向社會公告。三是做好政府購買服務與事業(yè)單位分類改革、行業(yè)協(xié)會商會脫鉤等相關改革的政策銜接，第二十七條規(guī)定公共服務項目有特殊要求可以適用單一來源采購方式。
6、細化法律責任，維護法律的嚴肅性
缺乏責任約束的法律難免淪為一紙空文。《條例》進一步細化了政府采購法規(guī)定的相關法律責任，如明確各種罰款情形的具體數(shù)額。在完善法律責任方面主要有以下建樹：
一是對政府采購法法律條文中有強制性、禁止性規(guī)定但缺失相應法律責任的情形，《條例》補充設定了相應的法律責任。例如：采購人以化整為零或者以其他任何方式規(guī)避公開招標，未按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同，合同履行中追加采購金額超過原合同采購金額10%，擅自變更、中止或者終止政府采購合同，未在規(guī)定時間將合同副本報同級財政部門和有關部門備案；采購人或采購代理機構不按法定采購方式實施采購，非法干預采購評審活動，逾期不答復供應商的詢問或質(zhì)疑；集中采購機構從事營利活動，內(nèi)部監(jiān)督管理制度不健全或者對應當分設、分離的崗位、人員未分設、分離；采購人員及相關人員明知與供應商有利害關系而不依法回避；等等。
二是針對政府采購實踐中一些易發(fā)、多發(fā)的違法行為，《條例》增加了相應的義務性、禁止性規(guī)定，并設定了法律責任。例如：采購人未按照規(guī)定在評審委員會推薦的中標或者成交候選人中確定中標或者成交供應商，采購非本國貨物或者服務未按照規(guī)定報財政部門審核，未按照規(guī)定公告政府采購合同；采購人或采購代理機構未依法在指定的媒體上發(fā)布政府采購項目信息，未按照規(guī)定執(zhí)行政府采購政策，未依法在政府采購評審專家?guī)熘谐槿＜遥ㄟ^對樣品進行檢測、對供應商進行考察等方式改變評審結果，未按照規(guī)定組織履約驗收；集中采購機構將集中采購項目轉(zhuǎn)委托其他采購代理機構；供應商中標或者成交后無正當理由拒不與采購人簽訂政府采購合同，轉(zhuǎn)包合同，提供假冒偽劣產(chǎn)品，捏造事實、提供虛假材料或者以非法手段取得證明材料進行投訴；等等。
三是界定了政府采購當事人之間惡意串通的法定情形，并設定了法律責任。實踐中，采購人、采購代理機構、供應商之間惡意串通，操縱采購活動的現(xiàn)象時有發(fā)生。《條例》第七十四條采用了具體列舉加“兜底條款”的形式，對“惡意串通”作出界定。即首先總結了常見的六類串通情形，例如供應商直接或者間接從采購人或者采購代理機構處獲得其他供應商的投標情況，并修改其投標文件等，再以“供應商與采購人或者采購代理機構之間、供應商相互之間，為謀求特定供應商中標、成交或者排斥其他供應商的其他串通行為”這一概括性表述加以兜底。
四是針對實踐中危害較大的評審專家違法評審現(xiàn)象，對評審專家設定了法律責任。因少數(shù)專家在評審活動中的不法行為而導致的對政府采購公信力的破壞、對社會公平正義的損害十分嚴重。政府采購法將政府采購活動中最核心的決策權賦予了評審專家，但其第八章“法律責任”針對采購人、集中采購機構、采購代理機構、供應商、采購工作人員以及采購監(jiān)管部門均設定了法律責任，唯獨沒有對評審專家設定法律責任。《條例》第七十五條總結列舉了實踐中常見的幾類評審專家違法情形，并設定了相應的法律責任，填補了這一空白。
（作者單位：上海市政府采購中心）