劉尚希：以共治理念推進PPP立法
2016年11月15日 08:57 來源：中國政府采購報 【打印】
中國財政科學(xué)研究院院長 劉尚希
PPP立法是當(dāng)前中國推進PPP健康發(fā)展過程中十分關(guān)鍵的問題，我們迫切需要立法來規(guī)范政府、社會資本以及相關(guān)主體之間的行為。
從PPP本身來講，它包含了民法、行政法、經(jīng)濟法等問題，在立法過程中，我們既要從實踐出發(fā)，去總結(jié)實踐當(dāng)中一些好的做法，同時也要從實踐上升到理論。尤其要打破一些傳統(tǒng)的思維框架，通過融合來創(chuàng)新。
怎么融合？能不能找到共識和共同的基點？我覺得是能找到的。這個共同的基點就是我們一直倡導(dǎo)的共治。治理是一個新的概念，十八屆三中全會已經(jīng)明確提出，全面深化改革的目標(biāo)就是國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，就是說治理已經(jīng)變成了我們現(xiàn)在各方面改革的一個總目標(biāo)。PPP立法是整體改革里的一個重要內(nèi)容，顯然也應(yīng)當(dāng)用治理的理念來進行指導(dǎo)。但是，治理不能停留在一個抽象的概念上，我們要給它具體化，要搞清楚它的內(nèi)涵。如果PPP立法是基于共治這種理念，那么具體體現(xiàn)到立法里，它會表現(xiàn)出一些什么樣的東西呢？
共治是一種新思維和新方式
為什么這樣說？因為共治的理念突破了傳統(tǒng)的經(jīng)濟學(xué)、財政學(xué)的一些基本觀點。在經(jīng)濟學(xué)界流行的一個基本的看法就是政府與市場是對立的。但實際上，政府與市場不是一個對立的關(guān)系，它們應(yīng)當(dāng)而且是可以融合的。尤其人類社會發(fā)展到今天，不能沒有市場，也不能沒有政府。正反兩方面的經(jīng)驗教訓(xùn)告訴我們，政府與市場不是對立的，問題是我們的理論思維并沒有隨著實踐的變化而做出調(diào)整，這就導(dǎo)致了我們的理論研究和現(xiàn)實之間越來越脫節(jié)。
在西方語境里，PPP講的是政府和私人資本形成一種伙伴關(guān)系，在中國語境里則講的是政府和社會資本，這些實際上都是一種政府與市場的合作。所以，PPP的這種實踐已經(jīng)打破了政府與市場對立的思維和傳統(tǒng)的研究范式。
財政學(xué)原來有個基本的看法是公共服務(wù)只能由政府提供。現(xiàn)在看來，公共服務(wù)政府應(yīng)當(dāng)提供，政府和市場結(jié)合起來也可以提供，社會也可以提供。基于共治理念，提供公共服務(wù)不再僅僅是政府的責(zé)任,因為共治的內(nèi)涵就是多元主體來共同治理，它們之間是互動的。既然如此，PPP實際上是一種平等的合作關(guān)系。這個概念對立法有何意義？其實這是一個出發(fā)點，從共治的內(nèi)涵可以推出PPP的立法應(yīng)基于這個平等關(guān)系。在立法里面，平等關(guān)系一般是民法原則，也就是自主、自愿，在法律上就是自治的。
從這一點看，我認(rèn)為共治理念是一種新的思維和新的范式。所以，從共治可以推導(dǎo)出PPP立法的定位應(yīng)當(dāng)基于民法。立法不是拍腦袋，要有一個理論的邏輯來支撐。說PPP是一種伙伴關(guān)系，為什么這樣說？伙伴關(guān)系的內(nèi)涵是什么？這些都要基于共治的核心理念，偏離了這個，我們對這種伙伴關(guān)系，對政府與市場的合作僅僅是跟著做而已，可能還沒真正理解，知其然，不知其所以然。
共治是一個新標(biāo)準(zhǔn)和新坐標(biāo)
為什么這么說？因為共治跟傳統(tǒng)的國家觀念不一樣。
從微觀上看，共治是多元主體之間的一種互動，是基于一種命運共同體、社會共同體的理念。放在這個坐標(biāo)中來看，PPP問題不僅是一個發(fā)展的問題，實際上也是一個改革的問題。為什么是一個改革的問題？那就需要我們從重新定義政府與市場的關(guān)系說起。
過去30多年，我們搞的市場化改革實際上就是政府與市場分工的改革。為什么要分工？就是要讓市場在資源配置中發(fā)揮越來越大的作用，即從過去的基礎(chǔ)性作用變?yōu)闆Q定性作用。這種轉(zhuǎn)變只有通過分工的改革才能實現(xiàn)。如今，改革進入新時期，我們不僅需要分工的改革，還需要合作的改革，也就是政府與市場在分工的基礎(chǔ)上形成一種合力。怎么才能形成合力？那就要合作。這種合作是非常廣泛的，具體來講，PPP就是政府與市場合作的一個載體，是一種具體的模式。從這點來看，PPP問題也是一個改革的問題，即要從過去的分工改革轉(zhuǎn)向合作改革。
面對這樣一種新的實踐，理論上我們怎樣理清楚？這就要重新定義政府與市場的關(guān)系。支撐這種PPP實踐的，實質(zhì)上是一種政府合作的改革，從這個意義上看，形成了一種新的風(fēng)險利益關(guān)系。法律是干什么的？就是規(guī)范和調(diào)整風(fēng)險利益關(guān)系的。PPP立法要，首先抓住這個新的風(fēng)險利益關(guān)系，并做出深度的分析，這樣立法才是腳踏實地的，才不會落空。
新的風(fēng)險利益關(guān)系跟過去我們認(rèn)識的風(fēng)險利益關(guān)系有什么不一樣？過去我們可能把這種風(fēng)險利益關(guān)系隔斷了，比如說市場和政府的利益關(guān)系是不一樣的。如今，我們要有一種新的融合思維，也就是我講的共治的理念去重新理解它。
其實，PPP的風(fēng)險利益關(guān)系有兩個層次，一個層次是政府和社會資本之間的風(fēng)險利益關(guān)系。這種關(guān)系蘊含著各種各樣的不確定性，所以需要法律來規(guī)范。但在規(guī)范之前我們要搞清楚，既然這種關(guān)系是政府與社會資本之間的，是基于民法原則的，很顯然可以借鑒市場的方式。另一個層次是政府、社會資本和社會大眾之間的風(fēng)險利益關(guān)系，這是其他的一般市場領(lǐng)域不會有的。但在PPP里，這個問題非常突出。這一層風(fēng)險利益關(guān)系能用市場的方式去解決嗎？顯然不行，這個時候只能用公共的方式去解決。對于這層風(fēng)險利益關(guān)系，可能不能再限于民法原則，要以公共的方式去解決，這里就包括經(jīng)濟法和行政法的思維。由此可見，PPP中的風(fēng)險利益關(guān)系是混合的，或者說是一個復(fù)合的，既包含著市場的方式，也包括公共的方式。
由此推出一個立法的基本原則:基于民事原則但不限于民事原則。如果基于民法原則，用合同去解決PPP的所有問題，若是這樣的話，我們就不需要搞PPP立法了，直接用現(xiàn)有的法律就行，但問題顯然并不是這么簡單。
共治基于行為主義
我們現(xiàn)在的制度主義思維不能拋棄，但更多地要向行為主義思維轉(zhuǎn)變。行為主義是什么，從共治里能推導(dǎo)出來。共治既然是多元主體之間的互動，互動就是行為。基于行為，就要考慮在這種新的風(fēng)險利益關(guān)系里面，從主體出發(fā)考慮問題。要搞清楚行為，必須要搞清楚主體。PPP里包括了多方面不同性質(zhì)的主體，如經(jīng)濟人、社會人、行政人，他們都裹到一起了，是很難掰開的。面對一個有機的主體，按照傳統(tǒng)的部門法思維方式，非要給他掰開，可能立法就會偏離實踐，不能真正規(guī)范PPP模式里既有經(jīng)濟人，又有社會人和行政人的復(fù)雜利益關(guān)系。所以我覺得，我們先要看到PPP不是單一的經(jīng)濟人和經(jīng)濟主體。
政府有多重身份，它既是一個民事主體，是經(jīng)濟人，又是公共主體和行政主體。PPP立法怎樣對其身份進行限制，這是一個大難題。因為主體有多重身份，其行為也很復(fù)雜。PPP立法里怎么對這些行為進行相應(yīng)的規(guī)范？這也是PPP立法必須解決的。不僅僅是解決一個單一行為，而是解決一種復(fù)合行為，這必須納入到PPP立法的框架和設(shè)計中來。
既然我們稱為行為主體，就要看主體行為。從立法角度看，更多地要關(guān)注行為的效果。我們過去的立法和司法上更多是基于一種事實的發(fā)生，但行為能不能作為一種事實？一般來說，行為很難被直接認(rèn)定為一種事實的，通常要看行為造成的事實。但在如今公共風(fēng)險越來越多的情況下，如果僅僅基于一種結(jié)果的事實，而不是基于一種行為的事實，等它造成了嚴(yán)重后果再去從法律上解決已經(jīng)毫無意義，因此，PPP立法應(yīng)該引進風(fēng)險思維，注重行為風(fēng)險，而不是行為后果。
我認(rèn)為法律本身就是從不確定性的世界去尋求一種確定性——秩序，出發(fā)點應(yīng)當(dāng)是不確定性，但現(xiàn)在的立法、司法卻把確定性當(dāng)成一種前提。我認(rèn)為這是有問題的，立法應(yīng)當(dāng)以不確定性出發(fā)來考慮問題。從不確定性出發(fā)追求的是一種確定性，而行為恰恰是不確定性的。過去長期來，立法和司法實踐僅僅停留在過去的一種確定性基礎(chǔ)之上，是以一種結(jié)果事實作為依據(jù)來考慮立法思路，這已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)下人類社會已經(jīng)到了風(fēng)險社會這么一個新階段。人類社會已經(jīng)進入風(fēng)險社會這個時代，所以，我們現(xiàn)在更多地需要一種行為主義的思維，在這里面就有一種風(fēng)險的理念。要把行為風(fēng)險預(yù)設(shè)到法律當(dāng)中，即使沒有事實的發(fā)生。讓法律起到直接規(guī)范行為本身的作用，而不是從行為后果再反饋到行為本身的間接規(guī)范。在現(xiàn)代社會，行為即權(quán)利，行為即風(fēng)險；有的行為要保護，有的行為要限制。
從這個角度來看，政社合作，也就是政府與社會資本合作，PPP應(yīng)該突破部門法的思維，融合經(jīng)濟法、民法和行政法，更側(cè)重于從行為的角度來考慮問題，而不僅僅是基于一種結(jié)果事實。如果說基于行為來考慮PPP立法，我想立法可能就具有創(chuàng)新性，當(dāng)然這對于理論、實踐而言，還面臨著很多挑戰(zhàn)。
（本文為中國財政科學(xué)研究院院長劉尚希在“PPP立法理論、國際趨勢與中國實踐”專題研討會上的發(fā)言。編輯整理/周琳娜）